Президенту України
В.ЗЕЛЕНСЬКОМУ
01220, м. Київ, вул. Банкова, 11
Голові Верховної Ради України
Д.РАЗУМКОВУ
Міністерство цифрової трансформації України
Національна комісія, що здійснює державне регулювання
у сфері зв`язку та інформатизації
Вища рада юстиції України
04050, м. Київ, вул. Студентська, 12-а
Департамент контррозвідувального захисту
інтересів держави у сфері інформаційної безпеки
Служби безпеки України
01601, м. Київ, вул. Володимирська, 33
Національне антикорупційне бюро України
03035, м. Київ, вул. Василя Сурикова, 3
Вих. № 21/1-7
від 25.02.2021
Щодо ухвали суду про накладення арешту на майнові права
інтелектуальної власності, які виникають у користувачів
при використанні ряду Telegram-каналів
Інтернет Асоціація України (ІнАУ), яка об'єднує понад 220 підприємств сфери інформаційно-комунікаційних технологій України, засвідчує Вам свою повагу та звертається з наступним.
Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (НКРЗІ), за адресою https://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&pg=99&id=2055&language=uk, 23.02.2021 року оприлюднена інформація від Департаменту контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки СБУ про ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова Колесник С.А. від 23.02.2021, справа №953/16996/20, н/п 1-кс/953/1590/21 у кримінальному провадженні №22020220000000124 від 01.10.2020 (далі - Ухвала), якою передбачено накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет при використанні ряду Telegram-каналів шляхом зобов`язання операторів, провайдерів телекомунікацій, які включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, закрити доступ до цих Telegram-каналів.
Оскільки значна частина провайдерів, про які йдеться у вказаній інформації, є членами ІнАУ, а відповідно до Статуту, одним із напрямків діяльності ІнАУ є представництво та захист учасників в органах центральної та місцевої влади, інших державних та недержавних установах і організаціях, і беручи до уваги ту обставину, що ані судом, ані Департаментом СБУ, ані НКРЗІ не роз‘яснено порядок виконання Ухвали, звертаємо Вашу увагу на факти, які унеможливлюють виконання Ухвали.
ТЕХНІЧНІ АСПЕКТИ.
1. Блокування (закриття доступу до) окремих частин (зокрема, окремих Telegram-каналів) інтернет-ресурсу, розміщеного за унікальною адресою в мережі Інтернет, технічно неможливе без повного блокування всього інтернет-ресурсу (всього мессенджера Telegram).
2. Повне блокування мессенджера Telegram на доступі абсолютно неефективне з двох причин:
- коректне блокування на доступі будь-яких інтернет-ресурсів технічно неможливе, про що ІнАУ неодноразово наголошувала, зокрема в опублікованій позиції щодо блокування інтернет-контенту (див. за посиланням https://inau.ua/news/pravlinnya-inau-sformuvalo-pozyciyu-shchodo-blokuvannya-internet-kontentu, витяг додається);
- при спробі блокування мессенджерів (зокрема, Telegram) виникають додаткові непереборні складнощі через те, що доступ до контенту в мессенджерах відбувається через спеціальні програми (застосунки), які здатні автоматично замінювати заблоковані IP-адреси та виконувати ряд інших дій проти блокування; ці застосунки розміщуються, зокрема, на ресурсах Google і App Store.
3. Про технічну неможливість блокування мессенджерів на доступі свідчить спроба блокування Telegram в РФ Роскомнадзором у 2018 році, яка ганебно провалилась: див. зокрема публікацію в Вікіпедії https://ru.wikipedia.org/wiki/Блокирование_Telegram_в_России мовою оригіналу:
16 апреля 2018 года Роскомнадзор начал блокировать IP-адреса, используемые Telegram. За первую неделю было заблокировано более 18 млн адресов, однако Telegram продолжал работать[31][32][33]. Согласно ряду статистических замеров, за первую неделю блокировки мессенджер потерял в России 3 % активных пользователей, но количество просмотров каналов увеличилось с 138,9 млн до 159,5 млн[34].
Одновременно недоступными оказались многие сторонние сервисы (в частности, наблюдались перебои в работе Viber, некоторых платёжных систем, сервисов регистрации на авиарейсы, системы продажи электронных полисов ОСАГО, сети научных контактов ResearchGate, центрального репозитория библиотек Java, сайтов СколТеха, МГУ, Высшей школы экономики и других вузов, научных архивов, системы подачи заявок в РФФИ и др.)[38][39][40][41][42]. За 10 дней блокировки Telegram Роскомнадзор получил 46 тысяч жалоб[43].
22 апреля у ряда пользователей стали недоступны поисковая система Google и онлайн-переводчик Google. О том, что это произошло из-за блокировок Роскомнадзора, пользователи узнали из Телеграм-каналов, которые по-прежнему работают.
27 апреля в реестр запрещённых адресов на несколько часов попали Twitter, Facebook, «ВКонтакте», «Одноклассники», Yahoo! и Liveinternet.ru. В Роскомнадзоре объяснили, что «кратковременное попадание в реестр отдельных ip-адресов было связано с технологическими особенностями работы системы»[47].
18 июня 2020 года Роскомнадзор объявил о снятии ограничений[2][29].
ЮРИДИЧНІ АСПЕКТИ.
1. У повідомленні НКРЗІ про Ухвалу йдеться про форму виконання арешту шляхом – “закрити доступ”. Законодавству України про телекомунікації та КПК України такі “опції” не відомі. Тобто, йдеться про вимогу до суб‘єктів господарювання здійснити дію, не визначену вітчизняним законодавством.
2. Відповідно до ч.1 ст. 170 КПК України, завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Закриття доступу до сайту не може призвести до приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, яким є сайт у розумінні суду, або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню. Щонайменше, суд наявність таких наслідків не з'ясовував. До того ж, накладення арештів на «майнові права інтелектуальної власності користувачів» є юридично нікчемним, оскільки ніяких майнових прав у користувачів на вебсайт не виникає.
3. Безпідставним є покладання зобов’язання про певні дії не на осіб, які володіють сайтом та/або використовують його, а на операторів та провайдерів телекомунікацій, оскільки зазначені інтернет-ресурси безумовно не знаходяться у володінні операторів телекомунікацій, вони не розпоряджаються ними та не використовують їх. Принаймні, інформація, викладена на сайті НКРЗІ, не має вказівки того, що слідчий та слідчий суддя дослідили факти, документи, які б підтверджували володіння, користування чи розпорядження Інтернет-провайдерами, операторами, провайдерами телекомунікацій, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до частини 2 статті 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій й перелік яких міститься на офіційному вебсайті НКРЗІ, майновими правами інтелектуальної власності, на які накладено арешт.
4. Європейський підхід визнає незаконною практику блокування сайтів в рамках кримінальних проваджень через наявність на них окремих потенційно протиправних матеріалів. Зокрема, рішеннями ЄСПЧ у справах Cengiz and Others проти Турції (01.12.2015) та Ahmet Yildirim проти Турції (18.12.2012) суд визнавав порушення державою у випадках блокування сайтів в рамках кримінальних проваджень через наявність на них окремих потенційно протиправних матеріалів. Наразі ЄСПЧ прийняв до розгляду об'єднану скаргу Telegram в зв'язку з рішеннями російських судів, в результаті яких сервіс офіційно був заблокований в Росії.
ПОЛІТИЧНІ АСПЕКТИ.
1. Зобов’язання в Ухвалі слідчим суддею винесено не на конкретних юридичних або фізичних осіб із зазначенням їх місцезнаходження, реєстраційних номерів тощо (тобто, ідентифікованих виконавців Ухвали), а надано лише посилання на галузевий реєстр, тобто, не персоніфіковано і поширено на багатотисячне коло юридичних і фізичних осіб. Зазначене може свідчити про необ’єктивність та неповність дослідження питання, що було предметом клопотання та, в сукупності із встановленою судом формою виконання накладеного арешту на майнові права, яка не визначена КПК України, нічім іншим, як перебиранням судом функцій інших гілок влади - виконавчої і законодавчої.
2. Застосування вимог, які не спираються на законодавчо закріплені визначення, як-то «закрити доступ», так само як впровадження в правове поле нових термінів, не є функцією суду і свідчить про спробу суду вийти за визначені законодавством повноваження.
Вважаємо неприпустимим вирішення специфічних питань у сфері телекомункацій та інформаційних технологій без залучення відповідних технічних спеціалістів, оскільки це має наслідком прийняття таких недолугих рішень і може призвести до порушення прав громадян та юридичних осіб як в Україні, так і за її межами. Прийняття рішення, яке технічно неможиво реалізувати, може свідчити або про непрофесіоналізм його виконавців, або про їх зацікавленість у створенні корупційних схем.
ІнАУ цілком підтримує зусилля держави, зокрема, СБУ щодо протидії підривній діяльності з боку ворожих Україні структур, в тому числі з використанням Telegram-каналів. Але ця робота має грунтуватись на реально діючих механізмах, на європейській практиці, без використання підходів “для галочки”, які показали повну неефективність як в Україні, так і в РФ з її Роскомнадзором і потужною силовою вертикаллю, без перекладання відповідальності на провайдерів, які не мають для цього відповідних засобів. Такі підходи лише дискредитують діяльність вітчизняних спецслужб і вітчизняної судової системи.
З огляду на зазначене, просимо уважно розглянути обставини, викладені у цьому листі, та вжити відповідні заходи реагування щодо усунення порушень законності і захисту законних прав суб‘єктів господарювання у сфері телекомунікацій.
Додаток: Позиція ІнАУ щодо блокування інтернет-контенту, на 1 арк.
З повагою
Голова Правління Інтернет Асоціації України А.Пятніков