Міністру юстиції України
МАЛЮСЦІ Д.Л.
Копія: Голові Національної ради України
з питань телебачення і радіомовлення
ГЕРАСИМ’ЮК О.В.
Вих. № 104
від 02.09.2020
Щодо відмови у державній реєстрації проекту Змін
до Інструкції про порядок здійснення моніторингу телерадіопрограм,
проведення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів
програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення
Шановний Денисе Леонтійовичу!
Інтернет Асоціація України (далі – ІнАУ), до складу якої входить понад 220 суб’єктів господарювання у сфері інформаційно-комунікаційних технологій, висловлює Вам свою повагу та звертається з приводу наступного.
17 липня 2020 року на офіційному вебсайті Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі – Національна рада) за адресою http://nrada.gov.ua було оприлюднено проект Змін до Інструкції про порядок здійснення моніторингу телерадіопрограм, проведення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення (далі – проект Змін до Інструкції).
20 серпня 2020 року Національною радою на засіданні прийнято рішення № 955 «Про внесення змін до Інструкції про порядок здійснення моніторингу телерадіопрограм, проведення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення» разом з додатками до нього (далі – Рішення), яке буде подано на державну реєстрацію в Міністерство юстиції України.
Як зазначено Національною радою на власному сайті https://www.nrada.gov.ua/regulyator-zatverdyv-zminy-instruktsiyi-pro-poryadok-zdijsnennya-monitoryngu-provedennya-perevirok/, «зміни до цього регуляторного акта внесені з урахуванням пропозицій та зауважень, наданих Національній раді під час винесення проєкту змін до Інструкції на громадське обговорення.»
Проте, зазначене не в повній мірі відповідає дійсності, адже, ІнАУ, до вказаного проекту Змін до Інструкції, в установлений термін, листом від 31.07.2020 № 96 (копія додається) надала зауваження та пропозиції.
Проте, наскільки нам стало відомо після засідання Робочої групи з вирішення проблемних питань діяльності провайдерів програмної послуги, яке відбулось 20.08.2020, зазначені зауваження та пропозиції ІнАУ залишились неврахованими у вказаному проекті нормативно-правового акту. Відтак, вважаємо, що окремі положення та прийняття Змін до Інструкції у запропонованій редакції, матиме наслідком порушення законодавства, що може призвести до порушення прав та законних інтересів провайдерів програмної послуги.
Такими діями, вважаємо, що при винесенні Рішення, Національною радою не дотримано принципу державної регуляторної політики щодо врахування громадської думки, закріпленого у статті 4 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» (далі – Закон).
Відтак, вважаємо, що Рішення не може бути зареєстроване Міністерством юстиції України, у зв’язку із чим у державній реєстрації цього нормативно-правового акту належить відмовити з підстав, передбачених підпунктами а, б пункту 13 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 №731 зі змінами.
Зазначене обґрунтовуємо наступним.
1. Регуляторні, у тому числі нормативно-правові, акти мають проходити всі стадії прийняття та порядок оприлюднення актів, визначені Законом. Рішення Національної ради, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону.
Національна рада має право здійснювати регуляторну діяльність шляхом прийняття регуляторних актів виключно у випадках, передбачених законом.
Станом на 20.08.2020 чинною є Інструкція про порядок здійснення моніторингу телерадіопрограм, проведення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затверджена Рішенням Національної ради №115 від 08.02.2012 із змінами (далі – Інструкція), якою визначено вичерпний перелік видів перевірок, строків і порядку їх проведення Національною радою, визначено права і обов’язки ліцензіатів під час проведення перевірок, обставини, які вважаються відмовою ліцензіата від проведення перевірки.
У свою чергу Рішенням запропоновано внесення змін до Інструкції в частині покладення на суб’єктів перевірки нових повноважень та обов’язків, визначено додаткові обставини, які вважаються відмовою ліцензіата від проведення перевірки, обмежено можливості щодо фактичного повідомлення ліцензіата про результати перевірки. Проте, такі зміни не ґрунтуються на положеннях законів України, інших нормативно-правових актах.
При цьому у Рішенні використано нові формулювання та зазначення назв понять, зокрема, до прикладу: «доводяться до відома керівництва ліцензіата» «шляхом ознайомлення з актом моніторингу», «обставини, що унеможливлюють проведення Національною радою виїзної перевірки», «ненадання ліцензіатом запитуваних документів», «належні докази», «не надання у повному обсязі», «раніше прийняті рішення про призначення виїзної перевірки» «у разі такої потреби», які фактично є абстрактними, неконкретизованими, визначення яких в Інструкції і законодавстві відсутнє.
Вказані вище формулювання не мають необхідної достатньої чіткості, а тому різними суб’єктами можуть трактуватись довільно і неоднозначно.
Відтак зазначені у Рішенні формулювання мають ознаки порушення принципу верховенства права, що свідчить про невідповідність Рішення Конституції України та законам, іншим актам законодавства.
Такі дії Національної ради, вважаємо такими, що не відповідають статті 5 Закону, якою встановлено, що здійснення державної регуляторної політики включає, серед іншого, викладення положень регуляторного акта у спосіб, який є доступним та однозначним для розуміння особами, які повинні впроваджувати або виконувати вимоги цього регуляторного акта.
Відповідно, така неоднозначність застосування формулювань та понять може містити і корупційну складову при застосуванні перевіряючими Національної ради положень Інструкції.
2. Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19», а також іншими постановами Уряду, на території України з 12.03.2020 запроваджено карантин та встановлені обмежувальні заходи, в т.ч. для ведення господарської діяльності суб’єктів господарювання.
Верховною Радою України прийнято ряд законодавчих актів, зокрема Закони України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо підтримки платників податків на період здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо державної підтримки сфери культури, креативних індустрій, туризму, малого та середнього бізнесу у зв’язку з дією обмежувальних заходів, пов’язаних із поширенням коронавірусної хвороби COVID-19», положеннями яких надано право роботодавцеві доручити працівникові, у тому числі державному службовцю, службовцю органу місцевого самоврядування, виконувати протягом певного періоду роботу, визначену трудовим договором, вдома, а також надавати працівнику, у тому числі державному службовцю, службовцю органу місцевого самоврядування, за його згодою відпустку; власником підприємства, установи, організації або уповноваженим органом може змінюватися режим роботи органів, закладів, підприємств, установ, організацій, зокрема щодо прийому та обслуговування фізичних та юридичних осіб. Інформація про такі зміни повинна доводитися до відома населення з використанням вебсайтів та інших комунікаційних засобів; забороняється проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Проте, на засіданні Робочої групи з вирішення проблемних питань діяльності провайдерів програмної послуги причину внесення змін до Інструкції, яка полягає в тому, що фактично Національною радою не проводяться перевірки ліцензіатів, що спричинено карантинними заходами, які запроваджені в країні, однак мораторію на проведення перевірок запроваджено не було, представники Національної ради пояснили тим, щоб не наражати на небезпеку співробітників Національної ради та ліцензіатів, було прийнято рішення про можливість призначення та проведення безвиїзних перевірок.
Проте, жодним нормативно-правовим актом не визначено права Національної ради вносити зміни до чинних та таких, що перебувають на виконанні рішень індивідуальної дії, за принципом наявності умови, у разі настання тієї чи іншої обставини, тим більше, положення якого суперечать положенням загального законодавства про здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
У контексті наведеного вище, питання можливості реалізації своїх наглядових повноважень, у тому числі шляхом проведення перевірок, не віднесено до власних повноважень Національної ради, а має здійснюватися лише на підставі законодавства України про Національну раду, визначеного в статті 2 Закону України «Про Національну раду з питань телебачення і радіомовлення», і цим законодавством є лише Конституція України, Закон України «Про телебачення і радіомовлення», інші закони України. Стаття 2 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» не передбачає розширення регуляторних повноважень «своїми рішеннями». Повноваження Національної ради не можуть розширюватись її ж рішеннями. Це підтверджується рішеннями Конституційного Суду України від 28.10.2009 № 28-рп/2009 та від 17.02.2010 № 6-рп/2010, який прийшов до висновку про те, що органи державної влади, керуючись у своїй діяльності законами при врегулюванні у своїх актах відповідних питань, не можуть змінювати, доповнювати чи розширювати зміст цих законів.
Таким чином, зазначені у Рішенні положення, зокрема «доповнення розділу VII новим пунктом 11 такого змісту: «11. У разі запровадження в державі карантинних та інших обмежувальних заходів, або інших обставин, що унеможливлюють проведення Національною радою виїзної перевірки, Національна рада може прийняти рішення про призначення безвиїзної перевірки та/або внести зміни до раніше прийнятих рішень про призначення виїзної перевірки у разі такої потреби» в частині присвоєння регуляторам собі нового повноваження вносити зміни до раніше прийнятих актів індивідуальної дії за наявності окремих умов, є неправомірним, не відповідає принципу законності діяльності Національної ради і виходять за межі компетенції органу, що його видав.
3. Відповідно до змін до пункту 14 розділу ІІІ Інструкції запропоновано встановити строк проведення позапланової безвиїзної перевірки не більше тридцяти робочих днів.
Таку новацію розробник обґрунтовує, зокрема, необхідністю вироблення дієвого механізму здійснення нагляду за діяльністю у сфері телебачення і радіомовлення, оскільки наявна процедура проведення перевірок, визначена чинним законодавством, не дозволяє своєчасно реагувати на виявлені порушення та вживати відповідних заходів щодо їх припинення.
Пунктом 14 Інструкції у чинній редакції визначено, що строк проведення планової перевірки не може перевищувати п’ятнадцяти робочих днів, а для суб’єктів малого підприємництва - п’яти робочих днів. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а для суб’єктів малого підприємництва - двох робочих днів.
Наразі, Національна рада пропонує встановити строк проведення позапланової безвиїзної перевірки не більше тридцяти робочих днів. Тобто, у проекті Змін до Інструкції, пропонується необґрунтовано значно збільшити строки проведення позапланової безвиїзної перевірки, навіть, не розбиваючи строки її проведення залежно від категорії суб’єкта підприємництва, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства у сфері проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Таким чином, майже тридцять робочих днів, суб’єкт господарювання буде зобов’язаний постійно виконувати вимоги представників Національної ради, відволікаючись від основної своєї діяльності.
Враховуючи наведене, запропонована Національною Радою новація щодо встановлення строку проведення позапланової безвиїзної перевірки не більше тридцяти робочих днів не ґрунтується, навіть, суперечить нормам загального законодавства (частина п’ята статті 5 частина четверта статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності») та, відповідно, призведе до порушення прав провайдерів програмної послуги.
4. Змінами до пункту 2 розділу VII Інструкції пропонується змінити порядок попередження про проведення безвиїзної перевірки та встановити, що ліцензіат вважається належно повідомленим Національною радою про прийняте рішення через п’ять робочих днів з моменту надсилання йому копії такого рішення рекомендованим листом та оприлюднення відповідного рішення на веб-сайті Національної ради.
Змінами до пункту 9 також запропоновано направлення акта безвиїзної перевірки тільки рекомендованим листом та визнати, що ліцензіат вважатиметься таким, що отримав примірник акту безвиїзної перевірки, через п’ять робочих днів з моменту надсилання Національною радою йому копії такого акта рекомендованим листом.
А, у пункті 11, яким пропонується доповнити Інструкцію, взагалі допускається розгляд засідання Національної ради без участі ліцензіата, якщо його було повідомлено про час та місце проведення засідання, тобто, шляхом направлення рекомендованого листа.
Тобто, Національна рада пропонує, щоб дії, які можуть мати велике значення та наслідки для діяльності ліцензіата, забезпечення його законних інтересів та прав, обмежити виконанням Національною радою лише обов’язку направлення рекомендованого листа і жодним чином не вказується у положеннях проекту Змін до Інструкції про перевірку Національною радою факту отримання ліцензіатом такого листа.
Розробником не враховано, що такий лист/акт безвиїзної перевірки об’єктом перевірки може бути не отримано через п’ять робочих днів з незалежних від нього причин. Крім того, суб’єкт господарювання також не зобов’язаний щоденно відслідковувати рішення Національної ради на її вебсайті.
Тобто, Національна рада, запропонувавши наведені положення, зарані розуміє про можливість порушення законних інтересів та прав ліцензіатів, в т.ч. щодо не реагування на акт про результати перевірки, як це запропоновано у пункті 10 Змін до Інструкції. Встановлення таких особливих правил направлення Національною радою важливої кореспонденції, що одночасно пропонується визнавати фактом підтвердження отримання її ліцензіатом, може призвести і до того, що суб’єкти господарювання не зможуть скористатись своїм правом оскаржити дії Національної ради.
Крім того, у вказаних положеннях проекту Змін до Інструкції розробником не враховано і вимоги Правил надання послуг поштового зв’язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270 зі змінами, зокрема, щодо порядку доставки поштових відправлень, повідомлень про вручення поштових відправлень.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 8 Конституції України гарантовано, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Згідно з частиною третьою статті 4 Закону України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» одним із принципів, на якому ґрунтується діяльність Національної ради, є принцип законності.
Відповідно до підпунктів а, б пункту 13 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 зі змінами, у державній реєстрації відмовляється, якщо нормативно-правовий акт:
не відповідає, зокрема, Конституції та законам України, іншим актам законодавства;
видано з порушенням вимог законодавства або без урахування практики Європейського суду з прав людини, зокрема акт:
порушує чи обмежує встановлені законом права, свободи й законні інтереси громадян та юридичних осіб або покладає на них не передбачені законодавством обов'язки;
виходить за межі компетенції органу, що його видав;
містить норми, що призводять або можуть призвести до вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень.
Враховуючи вищенаведене, просимо відмовити у державній реєстрації Рішення, яким затверджено Зміни до Інструкції про порядок здійснення моніторингу телерадіопрограм, проведення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення .
Додаток: Копія листа ІнАУ від 31.07.2020 № 96.
З повагою
Голова Правління Інтернет Асоціації України А. Пятніков