Голові Комітету ВРУ з питань гуманітарної та інформаційної політики
ПОТУРАЄВУ М.Р.
Голові Комітету ВРУ з питань цифрової трансформації
КРЯЧКУ М.В.
Голові Комітету ВРУ з питань правової політики
КОСТІНУ А.Є.
Голові Комітету ВРУ з питань свободи слова
ШУФРИЧУ Н.І.
Голові Комітету ВРУ з питань антикорупційної політики
РАДІНІЙ А.О.
Вих. № 85/1-5
від 08.07.2020
Щодо зауважень та пропозицій до проекту
Закону про медіа (№ 2693-д від 02.07.2020)
Інтернет Асоціація України (далі – ІнАУ), яка об’єднує понад 220 підприємств галузі інформаційно-комунікаційних технологій, висловлює Вам свою повагу та звертається з приводу наступного.
2 липня 2020 року у Верховній Раді України за № 2693-д зареєстровано проект Закону про медіа (далі – проект Закону), ініціаторами якого є народні депутати України Потураєв М.Р., Кравчук Є.М. та інші.
ІнАУ, здійснивши аналіз положень проекту Закону, та, в доповнення до зауважень та пропозицій, наданих у листах від 11.01.2020 № 02/1-4, від 17.01.2020 № 03/1-4, від 30.01.2020, від 19.02.2020 № 14/1-5, від 04.06.2020 № 63/1-4, від 26.06.2020 № 76 та 77, надає наступні зауваження та пропозиції, які просимо врахувати вашим комітетом при ухваленні висновку до проекту Закону.
1. Проектом Закону запропоновано частину першу статті 39 Закону України «Про телекомунікації» доповнити пунктом 8-1, відповідно до якого пропонується встановити операторам телекомунікацій додатковий обов’язок щодо недопущення під час надання послуг доступу до Інтернет, послуг передачі даних з використанням телекомунікаційних мереж дискримінації користувачів послуг (далі – по тексту).
ІнАУ неодноразово вже звертала увагу та пропонувала доповнення до статті 39 Закону України «Про телекомунікації» виключити із тексту проекту Закону.
Оскільки ця наша пропозиція залишилась неврахованою, вчергове, звертаємо Вашу увагу на наступне.
Оператори, провайдери телекомунікацій, які надають послуги доступу до Інтернету, фактично здійснюють транспортування трафіку (сукупність інформаційних сигналів, що передаються за допомогою технічних засобів операторів, провайдерів телекомунікацій за визначений інтервал часу, включаючи інформаційні дані споживача та/або службову інформацію).
Отже, оператори, провайдери телекомунікацій ані технічно, ані юридично не можуть оцінювати дані, які передаються телекомунікаційними мережами, які використовуються для надання телекомунікаційних послуг.
Крім того, законодавством у сфері телекомунікацій не визначено такого поняття як «користувач послуг». Тому, невизначеність та нечітке формулювання, у разі прийняття цього положення, може призвести до неправильного та різного застосування такого законодавчого положення.
Таким чином, запропоноване формулювання щодо доповнення пунктом 8-1 частини першої статті 39 Закону України «Про телекомунікації» через неточність та неправильність формулювання, в т.ч. з огляду на обсяг діяльності операторів, провайдерів телекомунікацій, призведе до порушення їх законних інтересів та прав.
Відповідно до статті 18 Закону України «Про телекомунікації» виключно національний регулятор у сфері телекомунікацій (НКРЗІ) визначає умови та правила здійснення діяльності у сфері телекомунікацій для операторів, провайдерів телекомунікацій, в т.ч. при наданні ними послуг доступу до Інтернету.
Отже, вчергове звертаємось та пропонуємо запропоновані ініціаторами законопроекту доповнення до частини першої статті 39 Закону України «Про телекомунікації» виключити із тексту законопроекту.
2. Частиною шостою та сьомою статті 87 проекту Закону запропоновано, що нормативно-правові акти Національної ради (у тому числі регуляторні) не підлягають обов’язковій державній реєстрації, приймаються та набирають чинності у порядку, визначеному цим Законом. Проекти нормативно-правових актів Національної ради не потребують погодження з іншими державними органами, крім випадків, передбачених цим Законом.
При цьому, відсутні обґрунтування впровадження таких новацій у порівнянні із положеннями у Законі України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення».
Вважаємо, що запропоновані положення у статті 87 проекту Закону суперечать Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» та статті 20 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».
Відтак статтю 87 проекту Закону пропонуємо привести у відповідність до норм законодавства України.
Крім цього, вважаємо, що у статті 87 проекту Закону запропоновано формалізований підхід та участь громадськості в обговоренні проектів нормативно-правових актів регулятора, адже, не запропоновано можливість їх обговорення, доведення доцільності чи недоцільності певних запропонованих положень нормативно-правових актів у майбутньому, ініціювання проведення дискусій тощо.
В останньому абзаці частини шістнадцятої статті 87 проекту Закону зазначається, що право оскаржити нормативно-правовий акт регулятора, має, зокрема, об’єднання підприємств-суб’єктів у сфері медіа. Проте, у проекті Закону не надається визначення такого терміну, як «об’єднання підприємств-суб’єктів у сфері медіа» і взагалі по тексту не надається роз’яснення цього виразу. Відтак, на наш погляд, зазначене може мати складності доведення у суді того факту, що таке об’єднання може бути стороною у справі, наприклад, позивачем.
Відтак, стаття 87 проекту Закону потребує суттєвого доопрацювання.
3. Із тексту проекту Закону пропонуємо виключити пропозицію щодо доповнення КАСУ статтею 289-2 «Особливості провадження у справах щодо здійснення державного регулювання, нагляду і контролю у сфері медіа».
По-перше, вважаємо, що дана категорія справ не є найбільш вагомою для суспільства, щоб встановлювати окрему процедуру провадження у таких справах.
По-друге, за умов надмірного навантаження адміністративних судів справами, адже, лише в першій інстанції справа може розглядатись більше року, встановлення особливої процедури у справах щодо здійснення державного регулювання, нагляду і контролю у сфері медіа може призвести до прийняття необ’єктивних, несправедливих судових рішень. Або буде формалізовано їх розгляд. Що, в обох випадках, матиме наслідком порушення законних інтересів та прав суб’єктів у сфері медіа.
До того ж, ініціатори проекту Закону не мотивували у поясненнях, чому саме розгляд справ за цією категорією для суспільства та громадян є важливішим та потребує скорочених строків розгляду справ судами.
4. Пункт 4) частини третьої статті 22 проекту Закону пропонуємо змінити та викласти в редакції:
«4) щорічно надавати звітну інформацію Національній раді за встановленою формою через електронний кабінет.»
Раніше ІнАУ вже надавала таку пропозицію та звертаємо увагу і наполягаємо наразі на її врахуванні у проекті Закону. Зокрема, пропонується наділити регулятора повноваженнями встановлювати форми звітності, тобто виключити обов'язок провайдерів аудіовізуальних сервісів вести облік кількості користувачів його медіасервісів та щоквартально надавати таку інформацію до регулятора, оскільки запропоноване положення у проекті Закону характеризується відсутністю належного правового механізму його реалізації, адже з тексту не зрозуміло у який спосіб його вести, хто, як і за якою методикою його буде перевіряти. Вочевидь, що впровадження такого обов’язку сприятиме боротьбі з піратством, але проект Закону не має таких цілей.
Крім того, з тексту, не чітко зрозуміла мета впровадження запропонованого обліку саме кількості користувачів, а також використання Національною радою таких даних. Тому пропонується замінити на збір статистичної інформації для виконання регулятором своїх регуляторних функцій.
5. Пункт 3 частини сьомої статті 99 проекту Закону пропонуємо викласти у редакції:
«3) для суб’єктів у сфері онлайн-медіа, що надають доступ до своїх сервісів на веб-сайтах, зареєстрованих і розміщених на телекомунікаційному обладнанні провайдерів (операторів) телекомунікацій за межами території України, - шляхом зобов’язання провайдерів (операторів) телекомунікацій, яким належить це телекомунікаційне обладнання, обмежити доступ користувачів до відповідних веб-сайтів».
ІнАУ вже неодноразово звертала вашу увагу, що технічно обмеження доступу до інформації, розміщеної в мережі Інтернет, можливе лише власником (володільцем) вебсайту, або реєстрантом відповідного доменного імені, за яким здійснюється доступ до вебсайту, або постачальником послуг хостингу, де розміщений контент. Коректне блокування інтернет-контенту оператором чи провайдером доступу технічно неможливе, про що свідчить також негативний вітчизняний досвід спроб впровадження блокування на доступі з 2017 року. В разі іноземної юрисдикції володільця вебсайту або дата-центру блокування (видалення) інтернет контенту має здійснюватись із застосуванням міжнародних правових механізмів.
Звертаємо вашу увагу і на таке. Відповідно до визначення, даного у статті 1 Закону України «Про телекомунікації», Інтернет – це «всесвітня інформаційна система загального доступу, яка логічно зв’язана глобальним адресним простором та базується на Інтернет-протоколі, визначеному міжнародними стандартами». Відповідно до частини четвертої статті 40 Закону України «Про телекомунікації», оператори, провайдери телекомунікацій не несуть відповідальності за зміст інформації, що передається їх мережами. Оператор, провайдер телекомунікацій не впливає і не може впливати на зміст та характер будь-яких даних, що передаються в телекомунікаційних мережах, а отже, не аналізує та не зобов’язаний аналізувати зміст інформації, яка транспортується телекомунікаційними мережами, а отже, не відповідає за зміст такої інформації та не може нести відповідальність, якщо така інформація транспортується з використанням його телекомунікаційних мереж.
Відповідно до статті 6 Закону України «Про телекомунікації», одним із принципів діяльності у сфері телекомунікацій є доступ споживачів до загальнодоступних телекомунікаційних послуг, які необхідні їм для задоволення власних потреб, участі в політичному, економічному та громадському житті.
З аналогії у сфері захисту інтелектуальної власності статтею 248 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі – Угода про Асоціацію), визначено, що держава не повинна покладати на інтернет-посередників ні загального зобов’язання здійснювати моніторинг інформації, яку вони передають або зберігають, ні загального зобов’язання активно шукати факти або обставини, які вказують на незаконну діяльність.
Отже, з метою недопущення правових колізій і убезпечення від створення норм законодавства, які неможливо виконати технічно, нами запропоновано вищевказані уточнюючі доповнення до пункту 3 частини сьомої статті 99 проекту Закону.
6. У частині четвертій статті 123 не розкриті механізми реалізації виконання провайдерами (операторами) телекомунікацій зобов’язання обмежити доступ користувачів до відповідних сервісів.
Щодо неможливості та незаконності встановлення такої вимоги до операторів, провайдерів телекомунікацій, див. обґрунтування, надані ІнАУ у п. 5 цього листа.
Крім цього, таке зобов’язання стосується операторів, провайдерів телекомунікацій, на яких дія цього Закону не поширюватиметься. Діяльність операторів, провайдерів телекомунікацій регулюється Законом України «Про телекомунікації» (наразі зареєстровано проект Закону про електронні комунікації).
Відтак, зобов’язання до операторів, провайдерів телекомунікацій, які вказано у частині четвертій статті 123 проекту Закону, наполегливо просимо виключити із тексту.
7. У статті 4 проекту Закону:
- частину 2 цієї статті пропонується виключити, оскільки це положення дублює гарантії, встановлені статтею 34 Конституції України;
- у частині 4 цієї статті пропонуємо виключити слово «незаконне», оскільки факт законне/чи незаконне втручання може встановити лише суд. Тому, пропонуємо встановити чітко означену заборону будь-якого втручання у діяльність у сфері медіа;
- у частині 7 пропонуємо конкретизувати, що поширення медіа на території України може бути заборонене тільки у випадках та в порядку передбаченому цим Законом.
Вчергове звертаємось з проханням уточнити редакцію статті 16 з метою більш широкого тлумачення нового для законодавства країни поняття «суб’єкт у сфері онлайн-медіа».
8. У статті 20 проекту Закону:
- видалити пункт 3 частини другої, положення якого розцінюються як грубе втручання в господарську діяльність підприємств і порушення права на свободу договору, яке призведе до руйнування будинкових розподільчих мереж (антен);
- видалити частину третю, положення якої розцінюються як грубе втручання в господарську діяльність підприємств.
9. Статтю 21 Закону доповнити частиною п’ятою такого змісту:
«Суб’єкт у сфері аудіовізуальних медіа не може відмовити в укладенні угоди з провайдером програмної послуги на тих же умовах, на яких він укладає угоди з іншими провайдерами. У випадку відмови або ухиляння від укладення угоди, провайдер програмної послуги має право включити програми до пакету програм без угоди одночасно зі зверненням до суду щодо врегулювання укладення договору».
10. У статті 25 проекту Закону:
- частину четверту цієї статті пропонуємо виключити, як нечітко сформульовану та положення якої призводитимуть до порушення законних інтересів та прав суб’єктів господарювання;
- частину п’яту цієї статті пропонуємо інакше сформулювати з метою уникнення корупційних ризиків, коли в однакових ситуаціях Національна рада матиме право самостійно вирішувати звертатись чи не звертатись до суду.
11. Частину першу статті 28 проекту Закону пропонуємо викласти в редакції:
«1. З метою забезпечення плюралізму інформації та доступу користувачів до суспільно важливої аудіовізуальної інформації провайдер аудіовізуальних сервісів, сервіси якого надаються без використання радіочастотного ресурсу, зобов’язаний забезпечувати своїм користувачам можливість гарантованого безперервного доступу (універсальний медіа-сервіс) до телеканалів у такому складі:
1) телеканали публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» (далі - НСТУ);
2) телеканали мовлення громад, що створені комунальними некомерційними підприємствами, заснованими органами місцевого самоврядування, які мають право представляти інтереси територіальної громади і здійснюють мовлення на території розташування відповідної багатоканальної електронної комунікаційної мережі;
3) телеканали державного підприємства «Парламентський телеканал «Рада» або його правонаступника за умови наявності у нього ліцензії на мовлення.
Обґрунтування зазначеної пропозиції неодноразово вже надавались ІнАУ.
12. Пропонуємо уточнити частину п’яту статті 72 проекту Закону, оскільки запропоноване положення, а саме, вираз «крім випадків, передбачених законами України», на наш погляд, містить ознаки корупційної складової та може створювати передумови для втручання у діяльність Національного регулятора, порушення принципу незалежності його діяльності.
13. По тексту у статті 97 проекту Закону і далі пропонуємо уточнення виразу «нагляд (контроль)» замість «нагляд та контроль». Адже, із змісту цієї статті також вбачається, що нагляд і контроль це не різні дії регулятора, а одна. Зокрема, такий висновок зроблено із частини третьої статті 97 проекту Закону.
Отже, враховуючи наведене, вважаємо, що проект Закону потребує доопрацювання.
З огляду на внесені нами пропозиції до проектів законів у сфері медіа, які в останній період були зареєстровані у Верховній Раді України, зі свого боку також вносимо пропозицію щодо доцільності проведення робочих зустрічей з питань обговорення таких пропозицій. Тому, просимо повідомити про спосіб, дату та час проведення такої робочої зустрічі.
З повагою
Голова Правління Інтернет Асоціації України А. Пятніков