Міністру юстиції України
МАЛЮСЦІ Д.Л.
Вих. № 79
від 02.09.2024
Щодо вжиття заходів, направлених на скасування
неправомірного роз’яснення ДПС України
Шановний Денисе Леонтійовичу!
Інтернет Асоціація України (ІнАУ), яка об’єднує понад 220 підприємств галузі інформаційно-комунікаційних технологій, висловлюємо Вам свою повагу та звертаємося з приводу наступного.
22 травня 2024 року на офіційному вебсайті ДПС України оприлюднене роз’яснення, згідно з яким з набранням з 01.01.2022 чинності Законом України «Про електронні комунікації», платники податків – юридичні особи при постачанні електронних комунікаційних послуг не мають права застосовувати спрощену систему оподаткування (далі – ССО) та звітності.
Проте, вважаємо, що таке роз’яснення ДПС України не ґрунтується на нормах законодавства, порушує права постачальників електронних комунікаційних послуг та законодавство про державну реєстрацію нормативно-правових актів (щодо надіслання для виконання вказівок, роз’яснень у будь-якій формі, що встановлюють правові норми). Зазначене обґрунтовуємо наступним.
-
Висновок ДПС України про те, що заборона перебування на ССО, передбачена п.п. 8 п.п. 291.5.1 п. 291.5 ст. 291 ПКУ, стосується усіх юридичних осіб, які в рамках надання послуг у сфері електронних комунікацій здійснюють технічне обслуговування та експлуатацію відповідних мереж, у тому числі надають доступ до таких мереж, не відповідає законодавству з огляду на наступне.
Згідно з п.п. 8 п.п. 291.5.1 п. 291.5 ст. 291 ПКУ не можуть бути платниками єдиного податку І-ІІІ груп суб'єкти, які надають послуги: - телефонного зв’язку (фіксованого, в тому числі з безпроводовим доступом, і мобільного) з правом техобслуговування і експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв’язку; - технічного обслуговування і експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж.
В цій нормі вжито терміни з Закону України «Про телекомунікації», який втратив чинність з 01.01.2022 і перелік видів діяльності, аналогічний до ліцензованих видів згідно з ч.7 ст. 42 цього Закону, до яких надання доступу до мережі Інтернет не відносилось.
Відповідно до визначення і класифікації послуг за чинним Законом України «Про електронні комунікації» (п. 80, 81, 83 ч.1 ст.2, ч.1 ст.18):
-
послуги телефонного зв’язку (фіксованого, в тому числі з безпроводовим доступом, і мобільного) є послугами міжособистісної електронної комунікації з використанням нумерації;
-
послуги доступу до мережі Інтернет забезпечують з’єднання з кінцевими точками мережі Інтернет без використання нумерації, це окремий тип послуг, відмінний від міжособистісної електронної комунікації з використанням нумерації.
Обмеження для діяльності з техобслуговування і експлуатації мереж стосуються випадків:
-
поєднання такої діяльності з наданням послуг телефонного зв’язку, тобто, послуг міжособистісної електронної комунікації з використанням нумерації за термінологією Закону України «Про електронні комунікації»;
-
діяльності з надання послуг з такого техобслуговування і експлуатації іншим особам. Обслуговування і експлуатація власної мережі не є постачанням послуги, зокрема з огляду на п. 14.1.185 ст. 14 ПКУ (постачання передбачає надання послуг), ст. 901 Цивільного кодексу України (за договором про надання послуг одна сторона зобов'язується надати послугу за завданням другої сторони), п.17 ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів» (виконавець надає послугу за замовленням споживача).
Обмеження не стосується надання доступу до мережі Інтернет користувачам.
Такі висновки підтверджуються і рішенням НКЕК від 03.04.2024 № 170, яким надано офіційне узагальнене роз’яснення з питання визначення видів електронних комунікаційних послуг.
-
Вважаємо некоректним і висновок ДПС України про те, що Закон України «Про електронні комунікації» не розрізняє поняття оператора і постачальника послуг. Згідно з цим Законом (п.70, 86, 87 ч.1 ст.2) суб’єкт господарювання може бути лише оператором, постачальником електронних комунікаційних мереж або лише постачальником електронних комунікаційних послуг, або поєднувати діяльність з надання мереж і послуг.
Це підтверджується рішенням НКЕК від 03.04.2024 № 170, яким надано офіційне узагальнене роз’яснення з даного питання.
Крім того, обмеження п.п. 8 п.п. 291.5.1 п. 291.5 ст. 291 ПКУ стосуються лише вказаних у ньому видів послуг (серед яких немає послуги доступу до мережі Інтернет), а не статусу оператора або постачальника мереж чи послуг загалом.
-
Слід також зазначити, що зміни до абз.4 підп.2 п. 291.4 ст. 291 ПКУ, внесені Законом №1914-ХІІ від 30.11.2021, обмежують можливість фізичних осіб-підприємців, що надають послуги доступу до мережі Інтернет бути на ІІ групі платників єдиного податку. Проте, це не свідчить про заборону застосовувати ССО юридичним особам, які здійснюють постачання послуг доступу до мережі Інтернет.
-
Висновок ДПС України про те, що не мають права застосовувати спрощену систему оподаткування будь-які юридичні особи, які подають заяву на реєстрацію платника єдиного податку ІІІ групи (за наказом Мінфіну від 16.07.2019 № 308) із зазначенням КВЕД (ДК 009:2010) класів 61.10 «Діяльність у сфері проводового електрозв’язку» і 61.90 «Інша діяльність у сфері електрозв’язку», не відповідає:
-
п.п. 8 п.п. 291.5.1 п. 291.5 ст. 291 ПКУ, який не містить такої заборони, не посилається на КВЕД ДК 009:2010 та вживає класифікацію і термінологію не КВЕД, а Закону України «Про телекомунікації», на зміну якому діє Закон України «Про електронні комунікації»;
-
п. 5.3 ст.5 ПКУ, згідно з яким терміни, що застосовуються у ПКУ і не визначаються ним, використовуються у значенні, встановленому іншими законами.
Класифікація вказаного КВЕД також не дає підстав зробити висновок, що послуга доступу до мережі Інтернет є послугою телефонного зв’язку чи послугою з управління та технічного обслуговування мереж інших осіб.
Таким чином, ПКУ не передбачає заборони застосовувати ССО, бути платниками єдиного податку, зокрема ІІІ групи, для постачальників послуг доступу до мережі Інтернет, в тому числі юридичним особам, які здійснюють техобслуговування і експлуатацію власних мереж.
Крім того, п. 4.1.4. ст.4 ПКУ встановлює принцип презумпції правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу.
Судова практика з цього приводу свідчить про визнання протиправними та скасування рішень податкових органів про виключення постачальників послуг доступу до мережі Інтернет з реєстру платників єдиного податку, що підтверджується рішеннями у справах, наприклад, № 300/726/22, 420/764/24, 320/923/24, наявними в Єдиному державному реєстрі судових рішень.
Наведене свідчить, що вказане вище роз'яснення ДПС України з даного питання не узгоджується також з:
-
п. 1.1 ст.1 ПКУ, згідно з яким відносини у сфері справляння податків і зборів, в тому числі права і обов’язки платників податків, регулюються ПКУ;
-
ст. 57 Конституції України, згідно з якою кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;
-
ст. 19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надіслання для виконання вказівок, роз'яснень у будь-якій формі, що встановлюють правові норми є порушенням законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів (ст. 188-41 КУпАП).
Крім того, Угода про асоціацію з ЄС (ст. 378, 379) передбачає покращення нормативно-правової бази МСП, яке повинно ґрунтуватися на політиці ЄС щодо розвитку МСП, в тому числі принципах Європейської хартії малих підприємств. Дана Хартія наголошує, що оподаткування є одним з напрямів покращення бізнес-середовища для МСП, податкові системи повинні полегшувати життя підприємствам.
Слід зазначити, що простота обліку і звітності є ключовою причиною для вибору спрощеної системи. Її скасування зробить для постачальників електронних комунікаційних послуг витрати непропорційно вищими, ніж для великих постачальників послуг доступу до мережі Інтернет. Це вкрай негативно вплине на конкурентоздатність та розвиток мереж і послуг, що може призвести до таких негативних наслідків, як: зменшення конкуренції, монополізації ринку послуг фіксованого широкосмугового доступу до мережі Інтернет, зростання цін та зменшення доступності послуг для споживачів (абонентів), погіршення сталості мереж, збільшення витрат держави на забезпечення доступності універсальних послуг згідно з ст. 100-102 Закону України «Про електронні комунікації».
Відповідно до п.п. 10 п.4 Положення про Міністерство юстиції України (постанова КМУ від 02.07.2014 № 228 зі змінами) повноваження з контролю за додержанням законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів і вжиття заходів до усунення виявлених порушень, а також п. 2, 4-8 Порядку здійснення контролю за додержанням законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів (наказ Мін’юсту від 19.01.2012 №93/5 зі змінами), якими встановлено, що об’єктом перевірки є розпорядчі документи будь-якого виду і інші документи суб’єкта перевірки, основним завданням контролю є виявлення порушень законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів, включаючи надіслання для виконання вказівок, роз’яснень у будь-якій формі, просимо вжити заходів щодо:
-
Проведення перевірки додержання законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів при виданні роз'яснення ДПС України від 22 травня 2024 року.
-
Скасування вказаного роз'яснення, як такого, що прийнято ДПС України з порушенням законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.
Додатки:
З повагою
Голова Правління ІНТЕРНЕТ АСОЦІАЦІЇ УКРАЇНИ Олександр САВЧУК