ВИЩА РАДА ПРАВОСУДДЯ
ОВСІЄНКУ А.А.
Копія:
ВИЩА КВАЛІФІКАЦІЙНА
КОМІСІЯ СУДДІВ УКРАЇНИ
Вих. № 70
від 07.04.2021
Шановний Андрію Анатолійовичу!
Інтернет Асоціація України (далі – ІнАУ), яка об’єднує понад 220 підприємств сфери ІКТ, засвідчує Вам свою повагу та звертається з приводу наступного.
ІнАУ, за Статутом, створена з метою сприяння розвитку українського сегменту глобальної мережі Інтернет та розвитку ІКТ в Україні, та завданнями якої, в тому числі, є налагодження відкритого діалогу між органами влади, підприємцями та громадськістю у справі розбудови інформаційного суспільства в Україні.
Останні 3 роки в країні набуває, як на наш погляд, негативна практика застосування судами окремих положень Закону України «Про телекомунікації» та інших нормативно-правових актів у сфері телекомунікацій, які стосуються обов’язків операторів, провайдерів телекомунікацій, а також Глави 35 Книги четвертої ЦК України та Глави 17 розділу ІІ КПК України. Зокрема, йдеться про винесення слідчими суддями ухвал про накладання арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет (абонентів) при використанні певних вебсайтів (вебресурсів), та встановлюються зобов’язання до усіх операторів, провайдерів телекомунікацій, які відповідно до частини 2 статті 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, закрити доступ до таких вебсайтів (вебресурсів). До прикладу:
- ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Харкова Колесник С.А. від 23.02.2021, справа №953/16996/20, н/п 1-кс/953/1590/21 у кримінальному провадженні №22020220000000124 від 01.10.2020;
- ухвала слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва Чередніченко Н.П. від 20.03.2018 у кримінальному провадженні №12016100090002189;
- ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Харкова Божко В.В. від 10.06.2019, справа № 640/6985/18, у кримінальному провадженні №12018220000000324;
- ухвала слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва Бабич Н.Д. від 12.07.2019, справа №759/12444/19, у кримінальному провадженні №12018100080009782;
- ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва Рум`янцевої Н.О. від 13.08.2019, справа № 489/2781/19, № провадження 1-кс/489/1836/19, у кримінальному провадженні №12019150040001827 від 22.05.2019.
З іншими прикладами таких ухвал слідчих суддів за такою категорією справ можна ознайомитись на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі – НКРЗІ) https://nkrzi.gov.ua/.
Тобто, в переважній більшості, у всіх випадках суд виносить ухвалу на основі клопотань слідчих з аргументацією того, що вебсайт (вебресурс) є об’єктом права інтелектуальної власності, тому користувачі (абоненти, які отримують телекомунікаційні послуги) мають доступ до таких вебсайтів (вебресурсів) та набувають майнові права інтелектуальної власності.
В ухвалах слідчих суддів:
- відсутні ідентифікуючі ознаки операторів, провайдерів телекомунікацій (зокрема, їх назва, ідентифікаційний код тощо), а лише вказуються загальні посилання на увесь перелік таких операторів, провайдерів, включених до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій й перелік яких міститься на офіційному вебсайті НКРЗІ. Відповідно до статті 175 КПК України ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором. Проте, слідчими такі ухвали про арешт виконуються лише шляхом їх передачі до регуляторного органа у сфері телекомунікацій – НКРЗІ, яке потім їх розміщає до відома на своєму вебсайті. Слід зазначити, що кількість операторів, провайдерів телекомунікацій, яких стосуються такі ухвали про арешт майна, становить понад 6 тис. суб’єктів господарювання. Тому, в переважній більшості, такі ухвали не направляються поштою до операторів, провайдерів телекомунікацій;
- є зобов’язання до операторів, провайдерів телекомунікацій «закрити доступ» до певних вебсайтів (вебресурсів). А, наприклад, у справі № 640/6985/18 суддя взагалі зобов’язує усіх операторів, провайдерів телекомунікацій країни закрити доступ до певних вебсайтів (вебресурсів) на всіх його рівнях, а саме: інформаційному, логічному та апаратному, використовуючи свої технічні можливості, ще й за власні кошти.
Разом з тим:
- арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження. Відповідно до частини 1 статті 170 КПК України, завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Тобто, арешт майна допускається в цілях забезпечення речових доказів, а ними можуть бути тільки матеріальні об’єкти. Ознаки речових доказів визначені у статті 98 КПК України, та, відповідно до якої, вебсайти (вебресурси) не є матеріальними об’єктами. Зокрема, речовими доказами є матеріальні об’єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об’єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. За визначенням поняття, наданого у статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», веб-сайт – сукупність даних, електронної (цифрової) інформації, інших об’єктів авторського права і (або) суміжних прав тощо, пов’язаних між собою і структурованих у межах адреси веб-сайту і (або) облікового запису власника цього веб-сайту, доступ до яких здійснюється через адресу мережі Інтернет, що може складатися з доменного імені, записів про каталоги або виклики і (або) числової адреси за Інтернет-протоколом;
- відповідно до частини 2 статті 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. Але, у своїх ухвалах слідчі судді, в переважній більшості, не зазначають якої мети буде досягнуто шляхом накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які використані на вебсайті (вебресурсі);
- відповідно до частини 10 статті 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Отже, накладення арешту на майнові права користувачів шляхом закриття доступу на вебсайти (вебресурси) не передбачено КПК України;
- відповідно до частини 11 статті 170 КПК України арешт застосовується лише тоді, коли наявні обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна. Якщо взяти приклад у справі № 953/16996/20, то підставою для таких резонансних наслідків для операторів, провайдерів телекомунікацій, а також їх абонентів – як користувачів послугою Інтернету – є лише звернення фізичної особи. Тобто, з аналізу судових рішень, складається враження, що суди не досліджують і не враховують обставини та наслідки винесених ними рішень взагалі;
- зі змісту статті 171 КПК України слідує, що арешт – це заборона володіти, користуватись чи розпоряджатися майном на певний часовий період. Цією ж статтею КПК України визначено, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено, зокрема, документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном. Тобто, арешт майна та відповідно певне зобов’язання (в даному випадку закрити доступ до вебсервісів (вебресурсів)) може бути покладено тільки на власника чи володільця таких вебсервісів (вебресурсів), тобто на особу, яка на законних правах володіє, розпоряджається чи користується майновими правами інтелектуальної власності. Проте, вебсайти та майнові права на них не перебувають у володінні чи розпорядженні операторів, провайдерів телекомунікацій. Власник вебсайту, відповідно до визначення цього поняття, наданого у статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», – це особа, яка є володільцем облікового запису та встановлює порядок і умови використання веб-сайту. За відсутності доказів іншого власником веб-сайту вважається реєстрант відповідного доменного імені, за яким здійснюється доступ до веб-сайту, і (або) отримувач послуг хостингу;
- покладати на операторів, провайдерів телекомунікацій витрати по закриттю до них доступу – це фактично втручання в їх господарську діяльність, що забороняється. Зокрема, статтею 6 ГК України визначено, що загальними принципами господарювання в Україні є, зокрема, заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини;
- формулювання, які застосовують у своїх ухвалах слідчі судді, покладають обов’язки арешту майна шляхом закрити доступ (блокувати) вебсайти (вебресурси) на невизначене коло неідентифікованих осіб – операторів, провайдерів телекомунікацій. Виконання ухвали можливе власником вебсайту/вебсайтів, а не операторами, провайдерами телекомунікацій та їх абонентами. Статтею 418 ЦК України встановлено, що право інтелектуальної власності – це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об’єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Відповідно до статті 421 ЦК України суб’єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об’єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору. Майновими правами інтелектуальної власності відповідно до статті 424 ЦК України є: право на використання об’єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об’єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Тобто, оператори, провайдери телекомунікацій, а також користувачі послуг доступу до Інтернету не мають жодного відношення до майнових прав інтелектуальної власності, оскільки такими правами не наділені.
При цьому, Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, скасовуючи ухвалу слідчого судді, при винесенні ухвали у справі № 757/3623/20-к (https://reyestr.court.gov.ua/Review/90562588) зазначає, що «при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб’єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону. Зі змісту ч. 3 ст. 170 КПК України вбачається, що арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об’єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.»
Тобто, в судовій практиці є випадки, коли судами першої інстанції приймаються неправомірні ухвали, які потім справедливо скасовуються апеляційними інстанціями.
Крім зазначеного, звертаємо увагу і на те, що у статті 39 Закону України «Про телекомунікації» наведено вичерпний перелік обов’язків операторів і провайдерів телекомунікацій, серед яких лише у пункті 18 частини першої цієї статті встановлено обов’язок на підставі рішення суду обмежувати доступ своїх абонентів до ресурсів, через які здійснюється розповсюдження дитячої порнографії.
Слід вказати при цьому і на те, що ані цей закон, ані інші нормативно-правові акти у сфері телекомунікацій не містять ані переліку підстав для закриття операторами, провайдерами телекомунікацій абонентам доступу до певних вебсайтів (вебресурсів), ані юридичних та технічних процедур виконання таких дій.
Блокування (закриття доступу до) окремих частин Інтернет-ресурсу, розміщеного за унікальною адресою в мережі Інтернет, технічно неможливе без повного блокування всього Інтернет-ресурсу. Наприклад, неможливо технічно «відловити» певний ресурс в Інтернеті, тому, при виконанні ухвали слідчого судді у справі №953/16996/20 необхідно було б виконати блокування всього мессенджера Telegram. До того ж, повне блокування певного вебресурсу на доступі абсолютно неефективне і з таких причин:
- коректне блокування на доступі будь-яких Інтернет-ресурсів технічно неможливе;
- при спробі блокування виникають додаткові непереборні складнощі через те, що доступ до контенту все одно відбувається через спеціальні програми (застосунки), які здатні автоматично замінювати заблоковані IP-адреси та виконувати ряд інших дій проти блокування. Ці застосунки розміщуються, зокрема, на ресурсах Google і App Store.
І наостанок, як на нашу думку, винесення судами та виконання таких ухвал слідчих суддів, порушує основні засади та права, гарантовані Конституцією України. Зокрема, статтею 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.
Статтею 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.97, визначено, що кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів. Здійснення цих свобод, оскільки воно пов’язане з обов’язками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду.
Європейська судова практика визнає незаконною практику блокування вебсайтів в рамках кримінальних проваджень через наявність на них окремих потенційно протиправних матеріалів. Зокрема, своїми рішеннями Європейський суд з прав людини у справах Cengiz and Others проти Турції (01.12.2015) та Ahmet Yildirim проти Турції (18.12.2012) визнав порушення державою у випадках блокування вебсайтів в рамках кримінальних проваджень через наявність на них окремих потенційно протиправних матеріалів. Зокрема, у першій вказаній справі суд зробив висновок, що блокування доступу до YouTube позбавило заявників важливого засобу реалізації свого права на свободу одержувати та поширювати інформацію і вказав на порушення статті 10 Конвенції у зв’язку з цим. У іншій справі суд також звертає увагу на те, що стаття 10 Конвенції застосовується не тільки до змісту інформації, але і до засобів поширення. Блокування доступу до всіх інтернет-сайтів з хостингом на Google Sites торкнулося інтересів заявника, інтернет-сайт якого був розміщений на цьому ж домені. Наразі Європейський суд з прав людини прийняв до розгляду об’єднану скаргу Telegram в зв’язку з рішеннями російських судів, в результаті яких сервіс офіційно був заблокований в Росії.
Таким чином, ухвали слідчих суддів про арешт майнових прав інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет при використанні вебсайтів (вебресурсів), та зобов’язання закрити доступ до них операторам, провайдерам телекомунікацій, в т.ч. за власний рахунок, вважаємо наслідком помилкового застосування окремими суддями законодавства.
Враховуючи наведе, ІнАУ звернулась до Верховного Суду з проханням сформувати та надати судам роз’яснення рекомендаційного характеру з питань застосування законодавства у ході розгляду клопотань слідчих, прокурорів про накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які використовуються на вебресурсі в мережі Інтернет, та недопущення встановлення судами незаконних зобов’язань операторам, провайдерам телекомунікацій
Листом від 01.03.2021 № 24 Верховний суд запевнив, що ним буде вжито заходів з метою реагування на дану проблему.
Відповідно до статті 89 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суддя зобов’язаний проходити підготовку для підтримання кваліфікації в Національній школі суддів України.
Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про Вищу раду правосуддя», Вища рада правосуддя, зокрема, затверджує порядок складення відбіркового іспиту та методику оцінювання його результатів, порядок складення кваліфікаційного іспиту та методику оцінювання кандидатів, положення про проведення конкурсу на зайняття вакантної посади судді, порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, порядок формування і ведення суддівського досьє (досьє кандидата на посаду судді).
Відповідно до частини п’ятої статті 78 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» порядок складення кваліфікаційного іспиту, методика оцінювання кандидатів визначаються положенням, що затверджується Вищою кваліфікаційною комісією суддів України.
Враховуючи вищенаведене та те, що неправомірні рішення (ухвали) суду можуть мати наслідком порушення прав і свобод громадян, а також порушення прав та законних інтересів операторів, провайдерів телекомунікацій, з метою однакового застосування судами норм права, а саме, Закону України «Про телекомунікації» (в частині обов’язків операторів, провайдерів телекомунікацій), Глави 35 Книги четвертої ЦК України та Глави 17 розділу ІІ КПК України, просимо до програми підготовки для підтримання кваліфікації суддів та переліку питань кваліфікаційних іспитів навчання суддів включити блок питань щодо застосування судами законодавства у ході розгляду клопотань слідчих, прокурорів про накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які використовуються на вебресурсі в мережі Інтернет
Про результати розгляду нашого звернення просимо повідомити письмово.
З повагою
Голова Правління Інтернет Асоціації України А. Пятніков