Прем’єр-міністру України
ШМИГАЛЮ Д.А.
Копія:
Віцепрем’єр-міністру –
Міністру цифрової трансформації України
ФЕДОРОВУ М.А.
Голові Національної комісії, що здійснює державне регулювання
у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра
та надання послуг поштового зв’язку
ЖИВОТОВСЬКОМУ О.М.
Вих. № 69
від 08.08.2022 року
Щодо проведення службового розслідування
Шановний Денисе Анатолійовичу!
Інтернет Асоціація України (далі – ІнАУ), яка об’єднує понад 230 підприємств галузі інформаційно-комунікаційних технологій, висловлюємо Вам свою повагу та звертаємось з наступним.
До ІнАУ надійшло звернення від 25.07.2022 № 253/220725-01 від члена ІнАУ – ТОВ «НЕТАССІСТ» з проханням втручання та допомоги в з’ясуванні обставин ситуації. Зокрема, йдеться про таке.
21 липня 2022 року Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку (далі – НКЕК) за № 06-1528/104 направила до постачальників електронних комунікаційних послуг лист за підписом члена НКЕК М.Ткаченка з вимогою про «необхідність розірвання фізичних та/або логічних взаємоз’єднань власних автономних систем з автономною системою AS29632, яка належить товариству з обмеженою відповідальністю «НЕТАСІСТ» (код згідно з ЄДРПОУ 39481498) і товариству з обмеженою відповідальністю «НЕТАССІСТ» (код згідно з ЄДРПОУ 32980172).»
Як на підставу такої вимоги до постачальників електронних комунікаційних послуг НКЕК посилається на прийняття розпорядження Кабінетом Міністрів України від 07.07.2022 № 574-р «Про погодження рішення про виключення суб’єктів господарювання з Реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг» та набрання чинності рішенням НКЕК від 01.06.2022 року № 59.
У рішенні НКЕК від 01.06.2022 № 59 «Про внесення зміни до деяких рішень НКЕК» йдеться про те, що у зв’язку з прийняттям Закону України від 03.05.2022 № 2240-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про електронні комунікації» щодо підвищення ефективності організації роботи постачальників електронних комунікаційних мереж та/або послуг в умовах воєнного стану», НКЕК вирішила внести зміну до рішень НКЕК від 30.03.2022 № 25 та № 26, доповнивши пункт 5 цих рішень після слів «веб-сайті НКЕК» словами «та застосовується одночасно з прийняттям Кабінетом Міністрів України рішення, передбаченого частиною восьмою статті 32 Закону України «Про електронні комунікації».
У рішеннях НКЕК від 30.03.2022 № 25 та 26 вирішено виключити ТОВ «НЕТАСІСТ» (код згідно з ЄДРПОУ 39481498) та ТОВ «НЕТАССІСТ» (код згідно з ЄДРПОУ 32980172) з Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій.
ТОВ «НЕТАССІСТ» та ТОВ «НЕТАСІСТ» були виключені з Реєстру постачальників електронних комунікацій в березні 2022 року, і ці постанови № 25 та № 26 наразі опротестовані та оскаржуються у судах. Використання автономної системи у власному бізнесі не є прерогативою виключно постачальників електронних комунікацій.
Мета, основні завдання, функції та повноваження НКЕК визначені у статті 4 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку».
Відповідно до частини другої статті 1 Закону України «Про електронні комунікації» дія цього Закону не поширюється на відносини, пов’язані, зокрема, з взаємоз’єднанням, розподілом ресурсів, маршрутизацією та транзитом трафіка у мережі Інтернет, що регламентуються документами міжнародних організацій, крім організацій, зареєстрованих на території держав, визнаних Верховною Радою України державами-агресорами.
Таким чином, відповідно до законів України, НКЕК не наділено правом та повноваженнями регулювати функціонування автономних систем (AS), а також регулювати діяльність суб’єктів ринку електронних комунікацій шляхом видання вказівок у формі листів з вимогами, а не у розпорядчих документах за формами, встановленими у Законі – постанова, рішення, припис, розпорядження.
У статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку» встановлено, що засідання регуляторного органу є основною формою його роботи як колегіального органу. Засідання регуляторного органу проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень регуляторного органу, крім питань, що містять інформацію з обмеженим доступом. Регуляторний орган на своїх засіданнях розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції. Рішення регуляторного органу оформлюються постановою, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час заходів нагляду (контролю), які оформлюються розпорядженнями. Рішення регуляторного органу підписує Голова регуляторного органу. Результати засідання регуляторного органу оформлюються протоколом, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті.
Регуляторний орган та посадові особи апарату в межах компетенції видають акти організаційно-розпорядчого характеру або індивідуальної дії, які не є нормативно-правовими актами, - рішення, приписи, розпорядження. Розпорядчі акти оприлюднюються та набирають чинності з дня, наступного за днем їх оприлюднення на офіційному веб-сайті регуляторного органу, якщо більш пізній строк набрання чинності не встановлено самим рішенням, але не раніше дня оприлюднення рішення.
Кожний акт індивідуальної дії регуляторного органу повинен містити мотивувальну частину, в якій зазначаються щонайменше такі дані: посилання на норму чинного закону України, яка наділяє регулятора повноваженнями приймати зазначений акт індивідуальної дії; обставини, з настанням яких закони України пов’язують виникнення у регуляторного органу повноважень приймати відповідний акт, а також посилання на докази, якими підтверджується настання таких обставин.
Регуляторний орган у затвердженому ним порядку веде реєстр всіх прийнятих рішень та забезпечує вільний доступ до них на своєму офіційному веб-сайті.
Рішення регуляторного органу є обов’язковими до виконання суб’єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та поштового зв’язку і можуть бути оскаржені в судовому порядку.
Вичерпні права та обов’язки членів регуляторного органу закріплені у статті 12 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку». Зокрема, члени регуляторного органу мають право:
1) ознайомлюватися з документами, які надходять до регуляторного органу, та документами, що розробляються, опрацьовуються регуляторним органом, його апаратом;
2) вносити пропозиції щодо організації роботи, порядку денного засідань регуляторного органу та проектів рішень регуляторного органу;
3) виступати на засіданнях регуляторного органу, брати участь в обговоренні питань, що розглядаються, вносити пропозиції щодо них відповідно до регламенту регуляторного органу;
4) брати участь у роботі дорадчих органів, робочих груп, що створюються регуляторним органом, а також у всіх заходах, що проводяться регуляторним органом.
Голова та члени регуляторного органу зобов’язані:
1) брати участь у всіх засіданнях регуляторного органу (крім випадків відсутності із законних підстав);
2) здійснювати підготовку питань до розгляду регуляторним органом відповідно до розподілу обов’язків;
3) брати участь у голосуванні з усіх питань, щодо яких приймаються рішення регуляторного органу;
4) не розголошувати інформацію з обмеженим доступом, яка стала їм відома у зв’язку із здійсненням ними їхніх повноважень;
5) дотримуватися вимог цього Закону та регламенту регуляторного органу.
Тобто, Закон чітко визначає, що НКЕК є колегіальним органом. Регуляторний орган та посадові особи мають приймати постанови, рішення, приписи, розпорядження, які, в установленому порядку можуть бути оскаржені до суду. А члени НКЕК не наділені правом та повноваженнями, відповідно до Закону, підписувати та направляти до суб’єктів господарювання листи з вимогами виконати якісь дії, тим більше, без права оскарження до суду таких листів.
Звертаємо Вашу особливу увагу, що рішення НКЕК від 01.06.2022 № 59, на яке є посилання у листі від 21.07.2022 № 06-1528/104 за підписом члена НКЕК М.Ткаченка, не містить жодних вказівок щодо розірвання фізичних та/або логічних взаємоз'єднань власних автономних систем з автономною системою AS29632. Рішенням НКЕК від 01.06.2022 № 59 лише внесено зміну до рішень НКЕК від 30.03.2022 № 25 та № 26, доповнивши пункт 5 цих рішень після слів «веб-сайті НКЕК» словами «та застосовується одночасно з прийняттям Кабінетом Міністрів України рішення, передбаченого частиною восьмою статті 32 Закону України «Про електронні комунікації» та надано вказівки Департаменту правового забезпечення та Департаменту ліцензування НКЕК.
У Розпорядженні Кабінету Міністрів України від 07.07.2022 № 574-р йдеться лише про погодження рішення про виключення ТОВ «НЕТАССІСТ» та ТОВ «НЕТАСІСТ» з Реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг.
Крім цього, своїм рішенням від 20.07.2022 № 116, враховуючи розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.07.2022 № 574-р «Про погодження рішення про виключення суб’єктів господарювання з Реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг», НКЕК анулювала ТОВ «НЕТАССІСТ» два дозволи: на користування ресурсом нумерації ємністю 5000 номерів та код транзитний пункту сигналізації мережі СКС-7 у м. Київ. Це рішення набирає чинності через 10 робочих днів з дня його прийняття, тобто з 04.08.2022.
Разом з цим, у частині восьмій статті 74 Закону України «Про електронні комунікації» встановлено, що вимоги розділу XI цього Закону, який регулює загальні засади розподілу ресурсів нумерації, не поширюються на розподіл та використання ресурсів мережі Інтернет, у тому числі IP-адрес, номерів автономних систем, доменних імен.
Відповідно до статті 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку» основними принципами діяльності НКЕК, зокрема, є:
законність та верховенство права;
компетентність;
справедливість;
відкритість, прозорість, гласність процесу державного регулювання;
відповідальність за прийняті рішення.
З огляду на наведене, вважаємо, що НКЕК при направленні 21 липня 2022 року листа за № 06-1528/104 до постачальників електронних комунікаційних послуг з вимогою про «необхідність розірвання фізичних та/або логічних взаємоз'єднань власних автономних систем з автономною системою AS29632, яка належить товариству з обмеженою відповідальністю «НЕТАСІСТ» (код згідно з ЄДРПОУ 39481498) і товариству з обмеженою відповідальністю «НЕТАССІСТ» (код згідно з ЄДРПОУ 32980172)» порушено названі вище принципи діяльності НКЕК, закріплені у статті 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку», а членом НКЕК М.Ткаченком порушено вимоги законів, що регулюють діяльність у сферах електронних комунікацій та перевищено повноваження, якими він наділений Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку».
Тобто, на наше переконання, НКЕК перевищило повноваження здійснення державного регулювання у сфері електронних комунікацій, оскільки:
- регуляторний орган та посадові особи апарату в межах компетенції видають постанови, рішення, приписи, розпорядження, які є обов’язковими до виконання та можуть бути оскаржені до суду. Закони України не наділили правом регуляторний орган чи його посадових осіб направляти до постачальників електронних комунікаційних послуг та/або мереж зобов’язання та вимоги щодо вчинення певних дій у формі листа, обов’язкового до виконання (окрім направлення запитів про отримання інформації, порядок направлення яких визначено Законом);
- регуляторний орган не має повноважень регулювати питання взаємоз'єднань автономних систем (AS).
Статтею 19 Конституції України гарантовано, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 9 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку» повноваження члена регуляторного органу припиняються достроково виключно у разі встановлення за результатами службового розслідування, передбаченого статтею 17 цього Закону, факту порушення ним вимог законів, що регулюють діяльність у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектру чи поштового зв’язку, та/або невиконання обов’язків, передбачених частиною другою статті 12 цього Закону, внаслідок чого завдано шкоди правам та законним інтересам суб’єктів господарювання у зазначених сферах, кінцевих користувачів чи держави.
Враховуючи вищенаведене, просимо:
1. Прийняти рішення щодо проведення службового розслідування відносно члена НКЕК М.Ткаченка по факту направлення ним 21 липня 2022 року листа за № 06-1528/104 до постачальників електронних комунікаційних послуг з вимогою про «необхідність розірвання фізичних та/або логічних взаємоз'єднань власних автономних систем з автономною системою AS29632, яка належить товариству з обмеженою відповідальністю «НЕТАСІСТ» (код згідно з ЄДРПОУ 39481498) і товариству з обмеженою відповідальністю «НЕТАССІСТ» (код згідно з ЄДРПОУ 32980172)», так як ці вимоги не ґрунтуються на Законі та можуть завдати шкоди юридичним особам.
2. Надати оцінку листа НКЕК від 21 липня 2022 року № 06-1528/104, вжити заходів до його відкликання.
Про результати розгляду цього звернення просимо повідомити письмово.
Додаток: Копія звернення ТОВ «НЕТАССІСТ» від 25.07.2022 № 253/220725-01.
З повагою
Голова Правління Інтернет Асоціації України Олександр Савчук