Голові Комітету Верховної Ради України з питань цифрової трансформації
Крячку М.В.
Копія: Першому заступнику керівника Головного науково-експертного
управління Апарату Верховної Ради України
Гудзинському С.О.
Голові Комітету Верховної Ради України з питань економічного розвитку
Наталусі Д.А.
Голові Комітету Верховної Ради України з питань організації державної влади,
місцевого самоврядування, регіонального розвитку та містобудування
Клочку А.А.
Голові Комітету Верховної Ради України
з питань енергетики та житлово-комунальних послуг
Герусу А.М.
Вих. № 238/1-4
від 11 жовтня 2019 року
Щодо висновку ГНЕУ
від 25.09.2019 на проект Закону
(від 03.09.2019 № 2042)
Інтернет Асоціація України (далі – ІнАУ), яка об’єднує понад 220 підприємств галузі інформаційно-комунікаційних технологій, висловлює Вам свою повагу та звертається з приводу наступного.
03 вересня 2019 року у Верховній Раді України за № 2042 зареєстровано проект Закону «Про внесення змін до деяких законів України щодо доступу до інфраструктури об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики» (далі – проект Закону), ініціаторами якого є народні депутати України Федієнко О.П. та Крячко М.В.
ІнАУ підтримує внесені ініціативи, направлені на урегулювання проблемних питань, пов’язаних із застосуванням окремих положень Закону України «Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» (далі – Закон про доступ), що сприятиме розвитку телекомунікаційних послуг в державі.
Разом з цим, ознайомившись із Висновком Головного науково-експертного управління (ГНЕУ) від 25.09.2019 на проект Закону, вважаємо за доцільне виразити свою позицію та не погодитись із окремими його положеннями.
1. Зокрема, ГНЕУ зазначає, що «викликає сумнів запропонована нова редакція ч. 1 ст. 3 Закону України «Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» щодо поширення сфери дії Закону на відносини з управління багатоквартирним будинком, у тому числі об’єднання співвласників багатоквартирного будинку». «Виходячи з цього, вважаємо, що питання доступу до об’єкта інфраструктури повинні вирішуватися власниками об’єкта та регулюватися відповідними законодавчими актами (щодо власності у багатоквартирному будинку – законами України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» та «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку»).
Ми не можемо погодитись із таким висновком, оскільки, у преамбулі Закону про доступ зазначається, що цей Закон визначає правові, економічні та організаційні засади забезпечення доступу до інфраструктури об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв’язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій з метою забезпечення розвитку інформаційного суспільства в Україні, встановлює повноваження органів державної влади, органів місцевого самоврядування, визначає права та обов’язки осіб, які беруть участь у таких господарських відносинах.
А метою Закону про доступ є, зокрема, встановлення правових принципів та порядку використання інфраструктури об’єкта доступу для розвитку інформаційного суспільства в Україні.
Тобто, з зазначеного слідує, що Закон про доступ регулює засади забезпечення доступу до інфраструктури об’єктів доступу для розташування технічних засобів телекомунікацій та обов’язки осіб, які беруть участь у таких господарських відносинах.
Закон України «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку» визначає правові та організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об’єднань власників жилих та нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту їхніх прав та виконання обов’язків щодо спільного утримання багатоквартирного будинку.
Закон України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» визначає особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку, регулює правові, організаційні та економічні відносини, пов’язані з реалізацією прав та виконанням обов’язків співвласників багатоквартирного будинку щодо його утримання та управління.
Тому, доступ операторів, провайдерів телекомунікацій до інфраструктури жилих та нежилих приміщень багатоквартирного будинку, які знаходяться у співвласності, для розташування технічних засобів телекомунікацій повинен здійснюватися, в першу чергу, відповідно до Закону про доступ та з урахуванням інших законодавчих актів.
Але, якщо слідувати за логікою, викладено у Висновку ГНЕУ від 25.09.2019 із вказаного питання, то, взагалі, поставлено під сумнів виконання Закону про доступ, що є неприпустимим відповідно до статті 8 Конституції України, якою гарантовано, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Отже, вважаємо, що пропозиція зміни до частини першої статті 3 Закону про доступ (щодо уточнення терміну власник (володілець) інфраструктури об’єкта доступу) не суперечить положенням законів України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» та «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку», а фактично є уточненням зазначеного терміну та усуває різночитання при застосуванні цього терміну фахівцями операторів, провайдерів телекомунікацій та власників (володільців) інфраструктури об’єктів багатоквартирних житлових будинків.
2. ГНЕУ робить висновок і про те, що запропоноване у абзаці 4 частини першої статті 1 Закону про доступ включення до поняття «власник інфраструктури об’єкту доступу» балансоутримувачів та управителів несумісно з цим поняттям, оскільки управителі не є власниками, а балансоутримувачі можуть ними не бути.
В першу чергу, звертаємо увагу, що у абзаці 4 частини першої статті 1 Закону про доступ надано визначення терміну «власник (володілець) інфраструктури об’єкту доступу».
Зокрема, в статті 397 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) володільцем чужого майна визнається особа, яка фактично тримає його у себе. Статтею 398 ЦК України встановлено, що право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, встановлених законом.
За визначенням терміну, даного у Правилах утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу України від 17.05.2005 № 76, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 № 927/11207, балансоутримувач будинку, споруди, житлового комплексу або комплексу будинків і споруд (балансоутримувач) – власник або юридична особа, яка за договором з власником утримує на балансі відповідне майно, а також веде бухгалтерську, статистичну та інші передбачену законодавством звітність, здійснює розрахунки коштів, необхідних для своєчасного проведення капітального і поточного ремонтів та утримання, а також забезпечує управління цим майном і несе відповідальність за його експлуатацію згідно з законом.
За визначенням терміну, даного у Законі України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», управитель багатоквартирного будинку (управитель) – фізична особа - підприємець або юридична особа - суб’єкт підприємницької діяльності, яка за договором із співвласниками забезпечує належне утримання та ремонт спільного майна багатоквартирного будинку і прибудинкової території та належні умови проживання і задоволення господарсько-побутових потреб.
Отже, виходячи із визначення термінів у наведених нормативно-правових актах та статей 397, 398 ЦК України, балансоутримувач та управитель можуть бути володільцями інфраструктури об’єкта доступу, зокрема, об’єктів багатоквартирних житлових будинків оскільки мають право володіння цим майном на підставі договору з власником.
Вищезазначене спростовує висновки ГНЕУ про те, що запропонована у абзаці 4 частини першої статті 1 Закону про доступ зміна терміну «власник (володілець) інфраструктури об’єкту доступу» не кореспондується з основною термінологією цивільного права.
3. У своєму Висновку від 25.09.2019 ГНЕУ посилається на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Брумареску проти Румунії», де зазначено, що «втручання держави у здійснення права власності повинно відповідати принципу пропорційності і забезпечувати дотримання «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе «індивідуальний і надмірний тягар».
На наш погляд, у даному контексті пропозицій змін до Закону про доступ, який, як вже зазначалось, регулює, зокрема, відносини між особами, які беруть участь у господарських відносинах з питань доступу до інфраструктури об’єктів доступу для розташування технічних засобів телекомунікацій, не зовсім вдалим є посилання на згадане рішення Європейського суду з прав людини у справі «Брумареску проти Румунії». Спірні правовідносини, які досліджувались Європейським судом з прав людини у даній справі, виникли з причин позбавлення майна на підставі акта № 92/1950 про націоналізацію.
Тобто, вважаємо, некоректним обґрунтування недоцільності змін до Закону про доступ (пункти 1 та 7 частини другої статті 14) положеннями статей 31, 321 ЦК України та висновками рішення Європейського суду з прав людини у справі «Брумареску проти Румунії», оскільки, держава, в даному випадку, не втручається і не має намірів втручатись у власність чи обмежувати право власників. Метою змін до Закону про доступ, як про це зазначено у Пояснювальній записці до проекту Закону, є, зокрема, усунення прогалин у цьому Законі, які надають можливість окремим власникам (володільцям) інфраструктури об’єктів доступу ухилятись від його виконання.
4. ГНЕУ у своєму Висновку від 25.09.2019 щодо пропозицій доповнити статтю 14 Закону про доступ новою четвертою частиною, на наш погляд, в цілому, поставило під сумнів Закон про доступ, статтю 31 Закону «Про телекомунікації», а також ряд нормативно-правових актів, розроблених на виконання Закону про доступ.
Вважаємо, такі висновки неприпустимими відповідно до статей 8 та 150 Конституції України.
5. На наш погляд, висновок ГНЕУ про те, що «договір з доступу повинен відповідати вимогам чинного законодавства щодо найму (оренди) майна в залежності від самого об’єкта майна та суб’єктів власності на таке майно», є суперечливими, оскільки:
- у абзаці 5 статті 1 Закону про доступ надано визначення терміну «договір з доступу»;
- у статті 16 Закону про доступ визначено особливості укладення, зміни та розірвання договору з доступу, а також визначено перелік істотних умов договору з доступу;
- висновки безпідставно вкладають сумнів стосовно законності договору з доступу в цілому;
- безпідставно зроблено суб’єктивний висновок, оскільки ані в ЦК України, ані в Законі про доступ чи інших законодавчих актах не зазначено про те, що, при укладенні господарського договору сторони повинні враховувати суб’єктів власності на майно (у контексті виразу у Висновку ГНЕУ від 25.09.2019).
6. У своєму Висновку від 25.09.2019 ГНЕУ також зазначає, що «відмова власника інфраструктури об’єкта доступу від укладення договору з доступу може бути пов’язана небажанням укладати договір саме з цим замовником, …».
Вважаємо зазначене твердження таким, що не ґрунтується на положеннях нормативно-правових актів. Так, у Законі про доступ вказано виключні підстави, за яких власник (володілець) інфраструктури об’єкта доступу може відмовити замовнику у видачі технічних умов з доступу, у погодженні проектної документації з доступу та в укладенні договору з доступу (відповідно частина тринадцята статті 12, частина третя статті 13 та частина четверта статті 16 Закону про доступ).
Тобто, Закон про доступ жодним чином не пов’язує надання доступу до інфраструктури об’єкта доступу з бажанням чи не бажанням власника (володільця) інфраструктури надавати доступ тому чи іншому замовнику. Законодавством України також не обмежена кількість операторів, провайдерів телекомунікацій надавати послуги з використанням певної інфраструктури об’єкта доступу. Навпаки, наявність двох і більше постачальників телекомунікаційних послуг для одного об’єкту – це конкуренція, а відповідно, забезпечення кращої якості та справедливості цін на ці послуги для споживача.
7. Відповідно до статті 22 ЦК України, як різновид, видом збитків визнається упущена вигода – доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.
В чинній редакції частини другої статті 14 Закону про доступ, яка визначає обов’язки власника (володільця) інфраструктури об’єкта доступу, не встановлено обов’язку відшкодувати замовнику заподіяні збитки. Натомість, відповідно до частини третьої статті 15 Закону про доступ, замовник зобов’язаний відшкодувати збитки власникові (володільцю) інфраструктури об’єкта доступу або третім особам, заподіяні внаслідок невиконання чи неналежного виконання робіт внаслідок дій або бездіяльності замовника, безпосередньо пов’язаних з розміщенням та експлуатацією технічних засобів телекомунікацій, відповідно до договору з доступу та законодавства.
Відтак, навпаки, у Законі про доступ існує певний дисбаланс права захисту інтересів не на користь операторів, провайдерів телекомунікацій.
Ще звертаємо увагу, що формулювання положення пункту 7, яким пропонується доповнити частину другу статті 14 Закону про доступ, не вказує на те, що таке відшкодування може відбуватись без рішення суду, а лише за зверненням оператора, провайдера телекомунікацій.
Таким чином, вважаємо, що доповнення пунктом 7 до частини другої статті 14 Закону про доступ не порушить гарантії щодо правосуддя в Україні, закріплені у статті 124 Конституції України, а також положення частини другої статті 623 ЦК України
Відтак, запропоновані ініціаторами проекту Закону зміни та доповнення до Закону про доступ ніяким чином не «розширюють сферу дії Закону України «Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» на відносини з управління багатоквартирним будинком, в тому числі об’єднання співвласників багатоквартирного будинку, та встановити вимоги щодо регулювання механізму доступу до об’єктів», як про це зазначило ГНЕУ у висновку від 25.09.2019, оскільки, відповідно до частини першої статті 3 Закону про доступ, ці відносини і так підпадають під дію Закону про доступ. Фактично запропоновані зміни до Закону про доступ усувають певні прогалини, якими, в свою чергу, на сьогодні, користуються окремі власники (володільці) інфраструктури об’єктів доступу для того, щоб не виконувати Закон.
Беручи до уваги вищенаведене, просимо врахувати інформацію, викладену у цьому листі, при розгляді проекту Закону та прийнятті відповідного рішення Вашим комітетом.
З повагою
Голова Правління Інтернет Асоціації України А. Пятніков