Голові Верховної Ради України
ПАРУБІЮ А.В.
Голові фракції Партії «БЛОК ПЕТРА ПОРОШЕНКА»
ГЕРАСИМОВУ А.В.
Голові фракції Політичної партії «НАРОДНИЙ ФРОНТ»
БУРБАКУ М.Ю.
Співголові фракції Політичної партії «ОПОЗИЦІЙНИЙ БЛОК»
БОЙКУ Ю.А.
Голові фракції Політичної партії «Об’єднання «САМОПОМІЧ»
БЕРЕЗЮКУ О.Р.
Голові фракції РАДИКАЛЬНОЇ ПАРТІЇ
ЛЯШКУ О.В.
Голові фракції Політичної партії
«Всеукраїнське об’єднання «БАТЬКІВЩИНА»
ТИМОШЕНКО Ю.В.
Голові депутатської групи «ВОЛЯ НАРОДУ»
МОСКАЛЕНКУ Я.М.
Голові депутатської групи «Партія «ВІДРОДЖЕННЯ»
ХОМУТИННІКУ В.Ю.
Голові Комітету з питань інформатизації та зв’язку
Данченку О.І.
Народному депутату України
БЕРЕЗІ Б.Ю.
Народному депутату України
ЄМЦЮ Л.О.
Народному депутату України
УСОВУ К.Г.
Вих. № 152/1-13
від 11 жовтня 2018 року
Щодо проекту Закону «Про внесення змін
до деяких законодавчих актів України щодо протидії спаму»
(реєстраційний № 8186 від 23.03.2018)
Інтернет Асоціація України (далі – ІнАУ), до складу якої входить понад 200 суб’єктів господарювання України у сфері інформаційно-комунікаційних технологій, висловлює Вам свою повагу та звертається з приводу наступного.
23 березня 2018 року у Верховній Раді України за № 8186 зареєстрований проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії спаму» (далі – проект Закону), поданий народними депутатами України Березою Б.Ю., Ємець Л.О., Усовим К.Г.
Як зазначено у Пояснювальній записці, метою проекту Закону є впровадження механізму захисту абонента телекомунікаційних послуг від несанкціонованих електронних, текстових та/або мультимедійних повідомлень, з подальшим використанням їх контактних даних та можливістю використання цієї інформації в шахрайських цілях.
Комітет Верховної Ради України з питань інформатизації та зв’язку, розглянувши 02.10.2018 на своєму засіданні проект Закону, ухвалив рекомендувати Верховній Раді України повернути на доопрацювання суб’єкту права законодавчої ініціативи проект Закону.
ІнАУ повністю підтримує зазначений висновок Комітету Верховної Ради України з питань інформатизації та зв’язку та, одночасно, надаємо власні зауваження та пропозиції до проекту Закону з метою їх врахування при прийнятті рішення.
1. Доповненням пунктом 16-2 до статті 32 Закону України «Про телекомунікації» (далі – Закон) пропонується закріпити за споживачами телекомунікаційних послуг право захисту від спаму, шляхом блокування оператором відправника спаму за заявою Споживача у випадку відповідності його повідомлень визначенню спам.
А, доповненням підпунктом 18-2 пункту 1 статті 39 Закону для операторів телекомунікацій запропоновано встановити обов’язок забезпечувати захист споживачів від спаму шляхом блокування розповсюджувачів спаму, в тому числі за заявою споживача.
Тобто, зі змісту зазначених положень, які автори пропонують прийняти у якості змін до Закону, слідує, що оператор телекомунікацій повинен блокувати розповсюджувачів спаму, як за власною ініціативою, так і за заявою споживача.
Проте, відповідно до частини четвертої статті 40 Закону, оператори, провайдери телекомунікацій не несуть відповідальності за зміст інформації, що передається їх мережами.
Тобто, оператори, провайдери телекомунікацій, зокрема, які надають послуги фіксованого доступу до Інтернету, при наданні власним абонентам телекомунікаційних послуг, фактично лише транспортують контент з використанням телекомунікаційних мереж, не мають права та не втручаються в зміст контенту і не є його правовласниками.
Відтак, з огляду на пропоноване у проекті Закону визначення терміну «спам», оператори телекомунікацій, які надають послуги доступу до Інтернету (фіксований доступ), не мають змоги, в т.ч. технічної, забезпечити належний захист споживача від спаму шляхом блокування розповсюджувачів спаму, а також не можуть володіти достовірними даними, чи інформація, яку отримує споживач, потрібна йому чи є спамом.
Звертаємо Вашу увагу й на те, що примусове блокування будь-якої інформації можливе виключно за рішенням суду, а не на власний розсуд оператора. А процедура блокування спаму за заявою споживача повинна регламентуватись певними нормативно врегульованими правилами дій та процедурами.
Натомість, автори проекту Закону покладають на операторів телекомунікацій лише обов’язок блокувати розповсюджувачів спаму та самостійно вирішувати, як і в яких випадках виконувати таке положення закону, причому, за власний кошт, адже автори не передбачають ким саме і за чий рахунок такі витрати компенсуються.
Здається, авторами проекту Закону пропонується запровадити недосконалий механізм захисту від спаму і відносно споживача, оскільки, за умовами наведеного положення саме споживач має звернутись із заявою до оператора відправника спаму. Проте, споживач може не знати, хто саме є таким оператором і, взагалі, де територіально розташований відправник спаму. Тобто, для пошуку оператора відправника споживач має докласти значних зусиль, при тому, такі дії можуть бути нерезультативними та/або неправильними.
Звертаємо увагу й на те, що, з визначень термінів «оператор телекомунікацій» та «телекомунікації», наведених у статті 1 Закону, оператор телекомунікацій – суб’єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій (*передавання, випромінювання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням) із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж.
Отже, з огляду на зазначене та природу послуги доступу до Інтернету (фіксований доступ), яка надається операторами, провайдерами телекомунікацій, останні не можуть бути учасниками відносин, направлених на захист абонента телекомунікаційних послуг від несанкціонованих електронних, текстових та/або мультимедійних повідомлень, зокрема, шляхом блокування розповсюджувачів спаму.
Відтак, підтримуючи ініціативу авторів проекту Закону щодо необхідності впровадження ефективних та дієвих механізмів захисту абонента телекомунікаційних послуг від несанкціонованих електронних, текстових та/або мультимедійних повідомлень, вважаємо, що проект Закону має бути суттєво доопрацьований з огляду на те, що регулювання відносин має відбуватись саме між правовласниками контенту, особами-посередниками, з якими існують договірні відносини у правовласників контенту та споживачами (абонентами телекомунікаційних послуг).
2. Проектом Закону також пропонується доповнення до КУпАП, зокрема, статтею «148-6. Розповсюдження спаму». Так, за вчинення адміністративного правопорушення у вигляді неотримання оператором згоди споживача телекомунікаційних послуг на отримання повідомлень електрозв’язку пропонується встановити відповідальність у вигляді накладення штрафу у розмірі від п’ятисот до тисячі прожиткових мінімумів.
По-перше, з запропонованого формулювання проекту законодавчої норми можна зрозуміти, що оператор телекомунікацій, аби уникнути адміністративного покарання, має отримувати згоду від усіх абонентів на отримання ними повідомлень електрозв’язку, чи автори мають на увазі якісь інші випадки?
Оскільки оператор телекомунікацій ані технічно, ані, враховуючи відсутність законодавчих положень, які б врегульовували виконання таких порядків та процедур, не може отримати згоду споживача(ів) телекомунікаційних послуг на отримання ними повідомлень електрозв’язку, то, встановлення адміністративної відповідальності оператора телекомунікацій є передчасним та таким, що не відповідає статті 19 Конституції України – правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
В цілому, у проекті Закону, положення статті «148-6. Розповсюдження спаму» виписані не чітко, незрозуміло, хто саме може визнаватись суб’єктом адміністративного правопорушення.
3. Запропоновані доповнення до Закону статтею «34-1. Захист споживача від спаму», зокрема, частини 1-3, якими пропонується врегулювання взаємовідносин між особами, що здійснюють розсилку повідомлень за допомогою електрозв’язку та замовниками розсилок, не співвідносяться з предметом регулювання даним Законом, а саме, не стосуються діяльності у сфері телекомунікацій та не впливають на права та обов’язки операторів, провайдерів телекомунікацій та абонентів.
У підпункті 2.3 розділу 2 Правил оформлення проектів законів та основні вимоги законодавчої техніки (Методичні рекомендації), 2014 рік (далі – Методичні рекомендації), зазначається, що «нормативні положення закону не повинні містити зайвої деталізації … закон регулює суспільні відносини, а не вирішує конкретне питання для конкретної фізичної чи юридичної особи».
Оскільки певними положеннями Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295 вже врегульовується питання захисту абонентів від спаму, то, на наш погляд, запропонованими та доопрацьованими окремими положеннями з проекту Закону, доречно доповнити саме вказані Правила.
Отже, за наведених підстав, запропоновані положення, а саме, частина 1-3 статті 34-1, не можуть бути включені до Закону, як такі, ще не є предметом регулювання даним Законом.
4. У частині четвертій статті 34-1, якою пропонується доповнити Закон, зазначається, що «оператори, при наданні послуги електрозв’язку для розсилки повідомлень за допомогою електрозв’язку (Веб-інтерфейс; АРІ; IP2SMS; SMPP 3.4; FTP; SMTP, тощо) повинні ідентифікувати особу, що здійснює розсилки повідомлень, та отримати згоди від споживачів на отримання повідомлень розсилки від осіб, що здійснюють розсилки повідомлень».
Проте, як з юридичної, так і з технічної точки зору, таке положення проекту Закону є таким, що не може бути виконаним та, відповідно, підтриманим, як новація у сфері діяльності операторів, провайдерів телекомунікацій, що обґрунтовуємо наступним:
а) вище вже зазначалось, що, відповідно до частини четвертої статті 40 Закону оператори, провайдери телекомунікацій не несуть відповідальності за зміст інформації, що передається їх мережами;
б) застосування у Законі технічних термінів іноземною мовою: «АРІ»; «IP2SMS»; «SMPP 3.4»; «FTP»; «SMTP», на наш погляд, не відповідає усталеним практикам законотворчої техніки. Зокрема, у підпункті 2.2 розділу 2 Методичних рекомендацій вказується, що «текст законопроекту має викладатися стисло, державною діловою мовою, за змогою, короткими фразами. Особливу увагу необхідно звертати на точність термінології. Визначення термінів повинно відповідати їх змісту, що міститься в офіційній діловій мові, спеціальних науках та чинному законодавстві…»;
в) з огляду на природу телекомунікаційних послуг, оператор телекомунікацій, який надає послуги доступу до Інтернету (фіксований зв'язок), взагалі не має можливості самостійно ідентифікувати особу, що здійснює розсилки повідомлень та отримувати згоди від споживачів на отримання повідомлень розсилки від осіб, що здійснюють розсилки повідомлень. Як варіант, виконання таких дій може бути закріплене за особою, що здійснює розсилку повідомлень (контент-провайдер тощо);
г) враховуючи, що суспільству більш відомі випадки поширення спаму саме в мережах рухомого (мобільного) зв’язку та наслідком чого є спричинення збитків абонентам, а не у випадках наданні послуг фіксованого доступу до Інтернету, то, на наш погляд, суб’єктам права законодавчої ініціативи, доречно, в першу чергу, зосередитись на врегулюванні на законодавчому рівні питання захисту від спаму саме абонентів мережі рухомого (мобільного) зв’язку;
д) звертаємо увагу і на те, що, відповідно до Закону, оператори телекомунікацій надають телекомунікаційні послуги, а не послуги електрозв’язку.
5. Частиною першою статті 40 Закону встановлено види та обсяги майнової відповідальності перед споживачами, які несуть оператори, провайдери телекомунікацій за ненадання або неналежне надання телекомунікаційних послуг.
Автори проекту Закону пропонують доповнити положення частини першої статті 40 Закону підпунктом 7, та передбачити відповідальність за організацію та/або сприяння розсилки спаму у розмірі місячної абонентської плати або у випадку використання послуг за передплатою у розмірі суми передплати послуг відповідно до останнього платежу.
Проте, встановлюючи відповідальність оператора, провайдера телекомунікацій, автори законопроекту не запропонували жодних дієвих, в рамках Конституції України, законодавчих та нормативно-правових актів, технічних та юридичних механізмів, які б надавали право операторам, провайдерам телекомунікацій люструвати інформацію.
До того ж, вважаємо, що у зазначеному положенні проекту Закону сформульовано некоректно та незрозуміло для подальшого однозначного застосування оператором, провайдером телекомунікацій та абонентом виразу «сприяння розсилки спаму», що, в свою чергу, може спричинити звернення абонента з заявами до НКРЗІ та до суду.
Враховуючи наведене, пропонуємо підтримати висновок Комітету Верховної ради України з питань інформатизації та зв’язку від 02.10.2018 та проект Закону повернути на доопрацювання суб’єкту права законодавчої ініціативи.
З повагою
Голова Правління Інтернет Асоціації України О. Федієнко