Лист №172/1-3 від 01.10.2015 щодо ухвали суду про проведення огляду території та приміщень з метою вилучення обладнання, що належить ТОВ «Бершнет»

01.10.2015
Відправник: 
ІнАУ, Інтернет Асоціація України

 

 

Голові Вищої ради юстиції України

БЕНЕДИСЮКУ Ігорю Михайловичу

 

Міністру внутрішніх справ України

Авакову Арсену Борисовичу

 

Начальнику Бершадського РВ УМВС України у Вінницькій області

Революк Олегу Васильовичу

 

 

Вих. № 172/1-3

від «01» жовтня 2015 р.

Щодо ухвали суду про проведення огляду території та приміщень з метою вилучення обладнання, що належить ТОВ «Бершнет»

 

Інтернет Асоціація України (далі - ІнАУ), яка об'єднує понад 180 підприємств сфери інформаційно-комунікаційних технологій України, засвідчує Вам свою повагу та звертається з наступним.

До ІнАУ звернувся її член - ТОВ «Бершнет», з приводу здійснення протиправних дії пов’язаних з проведенням огляду території та приміщень з метою вилучення обладнання, що належить ТОВ «Бершнет» без достатніх правових підстав.

Ухвалою слідчого судді Бершадського районного суду Вінницької області від 11.09.2015 задоволено клопотання слідчого СВ Бершадського РВ УМВС України у Вінницькій області Підлубного О.А. про надання дозволу на проведення огляду.

1.    Яке суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність) мало місце.

Як вбачається з тексту ухвали суду, підставою проведення огляду стало звернення до слідчого ще 27.05.2015 р. із заявою Немировської О.Ю. про несанкціоноване втручання в її телекомунікаційні мережі. Відомості про кримінальне правопорушення слідчим СВ Бершадського РВ УМВС у Вінницькій області Підлубним О.А. внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12025020090000397.

З ухвали суду не вбачається в рамках якого суспільно небезпечного винного діяння (дії або бездіяльності), передбаченого кримінальним кодексом України, проводився огляд місцевості, приміщення, речей та документів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Що суперечить приписам ст. 237 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), відповідно до якої огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться слідчим, прокурором з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Зі змісту ухвали також не зрозуміло, що є об’єктом злочину кримінального провадження, а також яке відношення до нього має ТОВ «Бершнет».

Слідчим недотримано вимог ч.3, 5. ст.132 КПК України в частині правил застосування заходів забезпечення кримінального провадження, та доведення слідчим, прокурором:

1) існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

2.    Встановлення роботи РЕЗ ТОВ «Бершнет» з порушення законодавства у сфері користування Радіочастотним ресурсом широкосмугового доступу.

Як зазначено в ухвалі суду, що слідчими обґрунтовано огляд, на підставі робот ДП «УДЦР» по пошуку та усуненню джерел радіозавад на відповідних частотах, та встановленню, «що робота РЕЗ ТОВ «Бершнет» з порушення законодавства у сфері користування РЧР (радіочастотних ресурсів) широкосмугового доступу, що розміщені за вище вказаними адресами».

Доцільно зазначити, що РЕЗ є абревіатурою радіоелектронного засобу, тобто з постанови суду та клопотання слідчого не зрозуміло, слідчим встановлено незаконну роботу радіоелектронних засобів, чи незаконну роботу провайдера ТОВ «Бершнет»?

Спеціальними нормативно-правовими актами в сфері телекомунікацій та використання радіочастотного ресурсу України є Закон України «Про телекомунікації» та «Про радіочастотний ресурс України» (далі – ЗУ про РЧР).

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 18 ЗУ про РЧР, при здійсненні державного нагляду уповноважені Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі – НКРЗІ), посадові особи та Генерального штабу Збройних Сил України мають право:

1) доступу в установленому законодавством порядку на територію і в приміщення загальних та спеціальних користувачів радіочастотного ресурсу України відповідно з метою перевірки додержання законодавства про радіочастотний ресурс України, зокрема використання розташованих у них радіоелектронних засобів, а також у разі, якщо зазначені засоби та/або високочастотні пристрої, що знаходяться в цих приміщеннях, створюють радіозавади;

2) перевіряти дотримання вимог законодавства щодо користування радіочастотним ресурсом України юридичними особами, їх відокремленими підрозділами та фізичними особами, отримувати від них необхідні пояснення, матеріали та інформацію;

3) у межах своїх повноважень надавати обов'язкові для виконання розпорядження (приписи) стосовно усунення порушень законодавства про радіочастотний ресурс України;

4) складати в установленому законом порядку протоколи про вчинення адміністративного правопорушення щодо користування радіочастотним ресурсом України;

5) у разі експлуатації радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв без дозволів або з порушенням встановлених у дозволах параметрів зупиняти або припиняти в установленому законодавством порядку експлуатацію незаконно діючих радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв;

6) застосовувати в установленому законодавством порядку санкції за порушення законодавства про радіочастотний ресурс України, тощо.

Акцентуємо увагу, що встановлення дотримання вимог законодавства щодо користування радіочастотним ресурсом України здійснює державний орган нагляду – НКРЗІ, а не Державним підприємством «Український державний центр радіочастот» (ДП «УДЦР»). І виключно матеріали НКРЗІ є підтвердженням незаконної роботи.

Крім того, експлуатація радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв без дозволів або з порушенням встановлених у дозволах параметрів має наслідком зупинення або припинення в установленому законодавством порядку їх експлуатацію, однак не вилучення.

На сьогодні, ТОВ «Бершнет», відповідно до вимог законодавства включений до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, має ліцензію на користування радіочастотним ресурсом України, має дозволи на радіоелектронні засоби.

3.    Підстави задоволення клопотання слідчого.

Ухвалою суду визначено, що «є наявність достатніх відомостей про те, що в м. Бершадь… здійснюється робота РЕЗ ТОВ «Бершнет» з порушенням законодавства у сфері користування РЧР широкосмугового доступу та є достатні підстави вважати, що існує реальна загроза спроби їх переховування, знищення, а тому для цього необхідно провести санкціонований огляд території в тому числі приміщень за вищевказаними адресами з метою вилучення незаконно діючого радіочастотного ресурсу.»

Перш за все, вилученням радіочастотного ресурсу працівниками міліції фізично не можливо. Можливе вилучення радіообладнання, дозволів на радіообладнання, ліцензій на РЧР, але, лише в рамках законодавчо-визначених процедур, а також лише тими органами, що мають відповідні підстави та повноваження.

По-друге, суд та слідство не мали жодних доказів, що підтверджують здійснення роботи РЕЗ ТОВ «Бершнет» з порушенням законодавства у сфері користування РЧР. Як зазначалось вище, ДП «УДЦР» не є органом нагляду та контролю в відповідній сфері. НКРЗІ до встановлення цих фактів не залучалась.

По-третє, ТОВ «Бершнет», є провайдером телекомунікацій і здійснює ліцензійну діяльність при користуванні радіочастотним ресурсом України, знищення радіоелектронних засобів, на які він має дозволи мало б наслідком порушення ним ліцензійних умов і законної діяльності. Тому не зрозуміло, якими доводами керувався суд та слідство.

4.    Мета огляду, належність доказів та обсяги виїмки.

Результативна частина ухвали суду встановлює: «Надати дозвіл на проведення огляду території та приміщень, що розташовані … з метою вилучення обладнання, що належить РЕЗ ТОВ «Бершнет».

По-перше, ч.1 ст. 237 КПК України визначає, що з метою огляду є виявлення та фіксація відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Метою огляду не є вилучення обладнання. Кримінальним процесуальним кодексом встановлюється окремий режим тимчасового доступ до речей і документів, виїмки тощо. Зокрема, ч.2 ст.168 КПК України передбачає, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Втім, слідчим не проведено відповідних процедур тимчасового вилучення.

По друге, відповідно до ч.5 вказаної статті КПК, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об’єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об’єктом кримінальних протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

При вилучені майна, вказаного в протоколі огляду, не було виявлено та не зафіксовано, що дане обладнання містить сліди злочину та відомості, що можуть бути використані, як докази в кримінальному провадженні, не зазначено, яким саме чином вилучені речі стосуються вказаного кримінального провадження та містять відомості про незаконну діяльність.

Постанова суду надає дозвіл на вилучення обладнання, що належить РЕЗ ТОВ «Бершнет». Тобто, фактично суд надає право вилучити будь-яку або всю власність ТОВ «Бершнет». Повторно наголосимо, що РЕЗ – є абревіатурою радіоелектронним засобам, а не організаційно-правовою формою юридичної особи.

По-третє, при встановленні правил проведення огляду території, приміщень ч.2 ст. 237 КПК України відсилає до правил, передбачених для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Всупереч ч.3 ст. 234 КПК України в клопотанні слідчого відсутні відомостей про:

1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв’язку з розслідуванням якого подається клопотання;

2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність;

3) підстави для обшуку;

4) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

5) речі, документи або осіб, яких планується відшукати.

Аналогічні зауваження і до ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, яка повинна відповідати окрім загальних вимог досудових рішень, передбачених цим Кодексом, повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

 

На підставі викладених у цьому листі зауважень, просимо уважно розглянути обставини викладені у цьому листі та вжити відповідні заходи реагування щодо повернення незаконно вилученого обладнання, а також усунення порушень законності, про що письмово повідомити Інтернет Асоціацію України.

 

Додаток: копія ухвали слідчого судді Бершадського районного суду Вінницької області від 11.09.2015.

 

 

З повагою,

 

Виконавчий директор

Інтернет Асоціації України                                                                      В.Куковський