Лист № 66 від 22.04.2013 р. Голові Комітету ВРУ з питань фінансів і банківської діяльності щодо законопроекту «Про заборону фінансових пірамід в Україні»

22.04.2013
Відправник: 
ІнАУ, Інтернет Асоціація України

 

Голові Комітету ВРУ з питань фінансів і банківської діяльності

 

Риженкову О.М.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Вих № 66

від 22 квітня 2013 р.

 

Шановний Олександре Миколайовичу!

 

Інтернет Асоціація України (ІнАУ), яка об'єднує понад 140 підприємств сфери інформаційно-комунікаційних технологій України, засвідчує Вам свою щиру повагу та звертається з наступним.

03.04.2013 у Верховній Раді України VІI скликання зареєстровано законопроект «Про заборону фінансових пірамід в Україні» (реєстр. № 2700), поданий Кабінетом Міністрів України  (далі – законопроект). Вказаний законопроект має низку неврегульованих питань, що, в разі його запровадження, призведе до руйнування законної підприємницької діяльності та притягнення невинних осіб до відповідальності.

Так, статтею 2 зазначеного Закону  визначено, що фінансовою пірамідою є будь-які операції з фінансовими активами (кошти, цінні папери, боргові зобов’язання та право вимоги боргу, що не віднесені до цінних паперів), які здійснюються фізичними або юридичними особами з метою набуття або можливості набуття вигоди для себе чи інших осіб за рахунок перерозподілу активів інших осіб, зокрема без провадження фактичної господарської діяльності.

За таких підстав, з прийняттям цього Закону, під поняття «фінансової піраміди» буде підпадати будь-яка законна підприємницька діяльність, право на здійснення якої надане Цивільним та Господарським кодексами України та іншими законодавчими актами України, оскільки для здійснення підприємницької діяльності будуть залучатись фінансові активи від фізичних та юридичних осіб з метою в подальшому отримати вигоду від такої діяльності, після чого отриманий прибуток перерозподілити.

 Розпливчастість базового визначення може стати важелем тиску на добросовісних учасників господарських відносин та рядових підприємців, які приймуть на себе весь фіскальний тиск з боку правоохоронних та контролюючих органів, що будуть трактувати цей Закон, як їм буде зручно.  

В проекті Закону відсутні визначені критерії, які чітко будуть відрізняти  «пірамідальні» операцій від інших.

Після прийняття цього Закону фактично підприємницькою діяльністю зможуть займатися виключно фінансові установи під час надання ними фінансових послуг.

В умовах сталого розвитку економіки держави, вживання інструментів регулювання підприємницької діяльності, поєднаних з її забороною є неприпустимим.

Крім цього,  у визначенні фінансової піраміди є незрозумілим, хто входить в поняття «інших осіб», для яких можливе набуття вигоди. Відсутність конкретизації цього поняття дає можливість «іншою особою» визначити будь-яку особу, яка виключно на думку правоохоронних та контролюючих органів буде нібито мати відношення до діяльності, що підпадає під визначення фінансової піраміди.

При такому визначенні  фінансовою пірамідою можна вважати, наприклад, благодійну діяльність, а набувачів благодійної допомоги і засновників благодійних організацій – суб’єктами злочину, передбаченого статтею 1901 КК України.

Будь-які об’єднання громадян (асоціації, спілки), в тому числі кооперативи коли участь у них передбачає сплату внесків, також може бути визнана фінансовою пірамідою.

Така сама доля чекає і комерційних агентів банків, які відповідно до статті 47 Закону України «Про банки та банківську діяльність» надають фінансові послуги на підставі укладених агентських договорів з банками.

Юридично такі особи надають фінансові послуги, при цьому не є фінансовими установами.

З прийняттям цього Закону діяльність таких осіб буде поза законом, оскільки для надання фінансової послуги комерційні агенти «залучають» фінансові активи від осіб, з них отримують комісію за надані послуги, яку фактично можна вважати вигодою, набутою за рахунок перерозподілу активів інших осіб.  

Це може зруйнувати і так дуже слабку банківську систему держави, що спричинить паніку серед населення, оскільки, якщо раптом всі агенти банків перестануть надавати послуги, це буде ударом по авторитету конкретного банку, з яким укладені агентські договори.

Крім цього, не доцільно розкриття названим Законом поняття «фінансові активи», оскільки Законом України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» поняття «фінансових активів» вже було визначене, що при практичній реалізації законопроекту призведе до правової колізії.

Слід зазначити, що проектом Закону не надано визначення поняття «перерозподіл активів», яке зокрема відсутнє і в законодавстві України.

У зв’язку з тим, що «перерозподіл активів» є однією із ознак фінансової піраміди, на законодавчому рівні необхідно визначити, що є «перерозподілом активів».

Крім цього, проектом Закону Кримінальний кодекс доповнено статтею 190-1. 

Так, за умисне створення умов для фінансової піраміди, пропонування участі у ній або залучення (отримання) фінансових активів за допомогою фінансової піраміди буде встановлена кримінальна відповідальність.

Разом з тим, відсутність законодавчого визначення термінів, які необхідні для кваліфікації злочину, буде давати змогу слідчому самостійно трактувати, які дії є противоправні, а які ні.

Крім цього, суб’єктом злочину згідно Кримінального кодексу України може бути виключно фізична особа, а отже створення фінансової піраміди юридичною особою надасть змогу уникнути відповідальності особам, які дійсно будуть оманним шляхом залучати фінансові активи від будь-яких осіб.

Крім цього, статтю 190-1 Кримінального кодексу України віднесено до злочинів проти власності, але диспозиція статті не передбачає якогось заволодіння майном, що, в свою чергу, є некоректним.

Також слід зазначити, що з об’єктивної сторони зазначений злочин може вчинятися шляхом умисного створення умов для фінансової піраміди, пропонування участі у ній або залучення (отримання) фінансових активів за допомогою фінансової піраміди.

При цьому Законом не надається трактування що саме є «створення умов», яким чином може здійснюватися «пропонування участі у піраміді», що є «залучення фінансових активів за допомогою фінансової піраміди».

З урахуванням відсутності законодавчого регулювання та трактування ознак фінансової піраміди, до кримінальної відповідальності зможуть буди протиправно притягнуті особи, які, наприклад, на законних підставах відступають або продають право вимоги, надають послуги зі стягнення дебіторської заборгованості, здійснюють страхову діяльність тощо.

З суб’єктивної сторони злочин характеризується наявністю прямого умислу.

Це означає, що особа на момент скоєння злочину повинна усвідомлювати що вона саме створює фінансову піраміду та має ціль заволодіти фінансовими активами з використанням фінансової піраміди.

Разом з тим, у зв’язку з відсутністю детального трактування ознак злочину та ознак фінансової піраміди доказати прямий умисел є практично неможливим.

Це призведе до штучного та самостійного трактування слідчим термінів, які не визначені Законом, дозволить  йому перекручувати факти та обставини на власний розсуд та у подальшому притягнути до відповідальності осіб, які майже не будуть знати, що таке фінансова піраміда та чому їх діяльність раптом опинилася поза Законом.

Також, Законом не встановлено перехідний період введення його в дію.

Так, до прийняття цього Закону діяльність, яка тепер може вчинятися виключно фінансовими установами, здійснювалася іншими суб’єктами господарювання, які для ведення підприємницької діяльності залучали фінансові активи від фізичних та юридичних осіб.

З прийняттям Закону буде незрозуміло, яким чином виконувати вже укладені договори, яким чином здійснювати їх припинення чи розірвання, оскільки якщо це робити виключно з підстав, що передбачені Цивільним та Господарським кодексами України, то у разі недосягнення згоди між сторонами, таке розірвання чи припинення діючих договорів може бути здійснене виключно у судовому порядку та до набрання рішення суду законної сили фактично сторони за договором повинні будуть виконувати свої обов’язки, у зв’язку з чим в їх дії будуть мати ознаки злочину, що передбачений ст. 190-1 Кримінального Кодексу України.

Крім цього, слід також окремо зупинитися на частині другій статті 2 проекту Закону «Про заборону фінансових пірамід в Україні»

Так, зазначеною нормою Закону передбачено, що до фінансової піраміди не належать операції з фінансовими активами, що здійснюються фінансовими установами під час надання ними фінансових послуг, визначених статтею 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» або законами з питань регулювання окремих ринків фінансових послуг.

При таких обставинах можна створити «Справжню фінансову піраміду» за допомогою фінансової установи, яка Законом буде звільнена від можливої відповідальності за якісь противоправні дії  з залученими фінансовими активами.

Крім цього, поведінка звичайного громадянина, який після введення його в оману залучить активи у фінансову піраміду, буде детермінуватися існуванням Закону, що нібито захищає його права, але насправді жодним чином не гарантує йому чесність і прозорість правовідносин з фінансовими установами, що будуть мати змогу створити «Справжню фінансову піраміду».

Таким чином, без чіткої регламентації та трактовки термінів та ознак фінансової піраміди, дія цього Закону буде більше направлена на боротьбу з сумлінними підприємцями, а не з шахраями, які кожен день створюють все більше витончені схеми противоправного заволодіння майном звичайних юридично неосвічених громадян.

З урахуванням наведеного, проект Закону «Про заборону фінансових пірамід в Україні» необхідно направити на доопрацювання.

 

З огляду на вищевикладене та з метою попередження ймовірних негативних наслідків від запропонованих проектом Закону «Про заборону фінансових пірамід в Україні» нововведень, просимо Вашого сприяння щодо повернення законопроекту (реєстр. № 2700 від 03.04.2013) головному розробнику, з метою його подальшого обговорення, доопрацювання та остаточного схвалення з урахуванням пропозицій, викладених у цьому листі.

 

 

З повагою,

 

 

 

Голова Правління

Інтернет Асоціації України                                                                            Т. Попова