Директору Громадської спілки
«Коаліція аудіовізуальних і музичних прав»
КАЛЕНИЧЕНКУ П.А.
Копія: Першому віце-прем'єр-міністру України –
Міністру економіки України
ЛЮБЧЕНКУ О.М.
Вих. № 102
від 29.06.2021
Пропозиції до типового договору
Шановний Павле Анатолійовичу!
Інтернет Асоціація України, до складу якої входить понад 220 суб’єктів господарювання України у сфері інформаційно-комунікаційних технологій, висловлює Вам свою повагу та звертається з приводу наступного.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №14 від 10.09.2019 ГС «КАМП» (або далі по тексту – Спілка) акредитовано у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строком на 3 роки.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 09.04.2021 у справі № 640/22936/20 у задоволенні позову ТОВ «Місто ТВ Сервіс» до Комісії з акредитації організацій колективного управління при Міністерстві розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України, Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ГС «КАМП» про визнання протиправним та скасування згаданого рішення відмовлено повністю. Проте, на це рішення суду подано апеляційну скаргу.
Оскільки, значна кількість учасників ІнАУ є провайдерами програмної послуги, відтак, на виконання вказаного Наказу у них виникла необхідність укладати договори з ГС «КАМП».
Відповідно до Статуту, одним із напрямків діяльності ІнАУ є представництво та захист учасників в органах центральної та місцевої влади, інших державних та недержавних установах і організаціях з питань розвитку Інтернету, послуг в мережі Інтернет та ІКТ.
Відповідно до статті 10 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» ОКУ зобов’язані оприлюднювати на своїх вебсайтах та підтримувати в актуальному стані таку інформацію, зокрема, типові договори і проекти попередніх тарифів, затверджені ОКУ.
ІнАУ, здійснивши аналіз форми Договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об’єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення (далі - Договір), який розміщено на вебсайті ГС «КАМП», вважає, що окремі його положення є непропорційними, зокрема, щодо встановлення відповідальності сторін, окремі положення є нечіткими та такими, що не відповідають термінології законодавства. Запропонована форма Договору не містить і доказів того, кому саме і чи дійсно отриманий від провайдера збір буде перераховано правовласникам, адже Спілка, по своїй суті, є лише посередником.
Статтею 179 ГК України щодо типових договорів визначено, що сторони лише при укладенні договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України чи іншим органом державної влади (до яких ГС «КАМП» не відноситься), не можуть відступати від змісту типового договору. Оскільки, типова форма Договору, який пропонує до укладення Спілка, не затверджена Кабінетом Міністрів України чи іншим органом державної влади, відтак, провайдери програмної послуги, на наш погляд, мають право у відповідності до законодавства подавати свої пропозиції до проекту договору та наполягати на укладенні договорів на своїх умовах, в т.ч. і в судовому порядку.
Проте, оскільки форма типового договору затверджується саме ОКУ, звертаємось до вас із проханням переглянути окремі положення Договору. Зокрема:
1) Назва договору викладена у такій редакції: «ДОГОВІР № _______про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об’єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення».
Проте, в його назві та далі по тексту проекту Договору є сумнівним, що Спілка надає саме «дозвіл на кабельну ретрансляцію об’єктів авторського права і суміжних прав», оскільки таке формулювання не відповідає законодавству.
Відповідно до ч.3 ст. 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» користувачі зобов’язані до початку використання у своїй діяльності об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України «Про авторське право і суміжні права», укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав.
Відтак, назва договору повинна бути викладена в редакції: «ДОГОВІР № _________ про використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав у сфері кабельної ретрансляції об’єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення» та інші умови Договору також приведені у відповідність до такого формулювання.
2) Так, у п. 2.1. Договору пропонується: «На умовах, визначених цим Договором, Спілка надає Провайдеру дозвіл на використання Об’єктів прав шляхом кабельної ретрансляції на Територію, а Провайдер зобов’язується виплачувати Спілці щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього Договору.»
Проте, з даного положення та змісту Договору не зрозуміло, про які саме «Об’єкти прав» йдеться, чи дійсно Спілка отримала повноваження від правовласників і уповноважена надавати провайдеру «дозвіл на використання Об’єктів прав», що таке «дозвіл» тощо.
Тому, пункт 2.1. Договору підлягає перегляду та його деталізації з метою недопущення порушень прав провайдерів програмної послуги.
3) У п.2.2. Договору зазначається: «Збір винагороди (відрахування) здійснюється Спілкою з метою справедливого розподілу доходу правовласникам, які передали та які не передали Спілці управління своїми правами.»
Проте, провайдер, до підписання Договору, не володіє інформацією про перелік правовласників, яким Спілкою перераховуватиметься збір винагороди (відрахування), отриманий від такого провайдера.
Зокрема, така обізнаність провайдера буде запорукою того, що у разі зміни законодавства (що досить часто відбувається), закінчення строку акредитації Спілки тощо, інші акредитовані організації, правовласники чи треті особи не матимуть фінансових претензій до провайдера в майбутньому.
Тому, п.2.2. Договору потребує доопрацювання з урахуванням наданих зауважень.
4) У п.п. 3.2.2. Договору зазначається, що «у випадку пред’явлення до Провайдера будь-яких претензій, скарг, вимог, позовних заяв тощо з боку будь-яких третіх осіб щодо виплати будь-яких компенсацій та/або платежів та/або винагороди (відрахувань) за кабельну ретрансляцію Об’єктів прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, визначену Сторонами в п. 2.1 цього Договору, та за умови виконання Провайдером умов цього Договору щодо виплати винагороди за відповідні звітні періоди, врегулювати такі претензії, скарги, вимоги, позовні заяви тощо за власний рахунок та власними силами, не залучаючи при цьому Провайдера і звільняючи його від будь-якої відповідальності;».
Але ж у цьому пункті Договору не запропоновано механізм звернення провайдера програмної послуги, строк, протягом якого таке звернення від провайдера можливе тощо. І як бути, коли такі претензії провайдер отримає в період, коли Спілка вже не буде акредитованою, чи взагалі ліквідується?
Для того, щоб уникати подібних ситуацій, доречно, як додаток до Договору, розробити певну форму, в якій буде відображена інформація про суб’єктів, яким Спілкою перераховано отриманий від провайдера збір винагороди (відрахування) за попередній звітний період. А, у разі ненадання такої інформації провайдеру у встановлений строк, передбачити право стягнення провайдером зі Спілки певної санкції, наприклад, штрафу у визначеному у Договорі розмірі.
Принаймні, таке доповнення буде симетричним за правом контролю сторін за Договором, закріплених у п.4.2 Договору, де встановлені вимоги Спілки до провайдера.
5) Пунктом 5.1. Договору пропонується встановити: «Цей Договір є укладеним та набуває чинності в дату його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками, разом із тим Сторони домовились, що умови цього Договору застосовуються до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10 квітня 2020 року.»
Разом з цим, відповідно до окремих статей ЦК України:
- Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч.1 ст. 638);
- Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (ч.1 ст.640);
- Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.
Договір набирає чинності з моменту його укладення.
Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення (ч.1,2,3 ст. 631).
Разом з цим, наприклад, господарський суд Дніпропетровської області у своєму рішенні від 19.05.2021 у справі № 904/7070/20 зазначає: «Позивач просить визнати договір укладеним з моменту затвердження в установленому Законом порядку остаточних тарифів, тобто з 10.04.2020 (пункт 5.1 Договору). З такою позицією позивача суд погодитись не може з огляду на таке. Відповідно до частини 7 статті 180 Господарського кодексу України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. За приписами частини 2 статті 187 Господарського кодексу України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше. Відповідно до статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення (частина 3 статті 631 ЦК України). Але для застосування до правовідносин сторін частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України необхідна згода обох сторін правовідносин. Оскільки відповідач свою згоду на укладення договору з 10.04.2020, або згоду, про те, що умови договору будуть застосовуватись до відносин, які виникли до його укладення, не надавав, у відзиві на позов заперечує щодо укладення договору з 10.04.2020, суд дійшов висновку що договір буде вважатись укладеним з моменту набрання чинності рішенням суду.»
Таким чином, набувається і дискримінаційна практика, коли одні провайдери зобов’язані сплачувати збір з 10.04.2020, а інші – з дати набрання чинності рішенням суду. Або, як альтернатива, коли сторони укладають договір без судового розгляду - з дати укладення договору.
Тому, пропонуємо слова «разом із тим Сторони домовились, що умови цього Договору застосовуються до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10 квітня 2020 року.» виключити із тексту пункту 5.1 Договору.
6) У пункті 5.2. Договору пропонується встановити, що «Сторони домовились, що строк дії цього Договору встановлюється з дати його укладення і до 31 грудня 2025 року за умови, що Спілка буде мати статус акредитованої організації колективного управління для сфери використання об’єктів авторського права і суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції у встановленому законодавством порядку.»
Проте, в даному випадку було б доречно дане положення доповнити та визначити, що, у разі втрати статусу акредитованої організації, зміни законодавства, що суттєво впливає на виконання договору, припинення договірних відносин Спілки з правовласниками, зміни обсягу прав та повноважень, якими наділено Спілку тощо, договір автоматично припиняє свою дію, тобто, без укладення додаткових угод. А також покласти обов’язок саме на Спілку повідомляти провайдера про настання таких подій у певний строк, наприклад, протягом 1 робочого дня з дня настання події. А, у разі неповідомлення провайдера про настання події, передбачити фінансові санкції, наприклад, штраф та, в обов’язковому порядку, повернення отриманих від провайдера коштів за період, коли Спілка вже не володіла правами та повноваженнями щодо їх збору.
Про результати розгляду наших пропозицій просимо повідомити письмово.
З повагою
Голова Правління Інтернет Асоціації України А. Пятніков