Лист № 189 від 20.11.2017 Президенту України щодо Закону «Про внесення змін до законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування»

20.11.2017
Вихідні реквізити: 
Вих. № 189 від 20.11.2017
Відправник: 
ІнАУ, Інтернет Асоціація України
Отримувач: 
Президент України

 

 

Президенту України

ПОРОШЕНКУ П.О.

 

 

 

 

 

 

 

Вих. № 189

від 20 листопада 2017 р.

 

Вельмишановний Петре Олексійовичу!

Звертаємося до Вас, як до гаранта додержання Конституції України, з проханням захистити права суб’єктів ринку телекомунікацій України, які можуть бути порушені внаслідок набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» (далі – Закон), прийнятим Верховною Радою України 16 листопада 2017 року.

Закон дійсно містить ряд новацій, які в певній мірі можуть запобігти зловживанням правоохоронних органів. Але, в частині протидії безпідставним вилученням електронних інформаційних систем, зміст Закону прямо протилежний декларованій меті.

Прийняті Законом зміни до частини другої статті 168 КПК України завдадуть значного удару по телекомунікаційній галузі, оскільки призведуть лише до узаконення неправомірних дій правоохоронців по вилученню електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку під виглядом проведення експертного дослідження, обмеження доступу власником тощо. Адже законодавчі зміни не містять заборони тимчасового вилучення, коли це обладнання є лише матеріальними носіями інформації, які не мають жодного доказового значення для кримінального провадження.

Отже, зміни до частини другої статті 168 КПК України не забезпечать реального захисту власникам (володільцям) електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку від дій незаконного або з перевищенням повноважень тимчасового вилучення. Навпаки, можуть створити додаткову низку правових колій та порушень прав операторів, провайдерів телекомунікацій.

Проблема незаконного вилучення правоохоронними органами та блокування роботи суб’єктів господарювання не буде вирішена, оскільки, теоретично, будь-яке тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку можна мотивувати тим, що:

1) їх надання разом з інформацією, яка на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, адже, на сьогодні чинне законодавство не визначає вичерпного переліку питань для експертного дослідження електронної інформації з обов’язковим використанням електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку. Необхідність проведення експертного дослідження, з точки зору правоохоронців, присутня і на сьогодні у всіх випадках тимчасового вилучення. Таким чином, йдеться фактично про відміну будь-яких застережень правоохоронним органам щодо вилучення електронних інформаційних систем або їх частин. При цьому невизначеність щодо можливості копіювання (можна копіювати, а можна і вилучити обладнання) створює значні корупційні ризики;

2) доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку обмежується їх власником, володільцем або утримувачем, адже загальновстановлена процедура доступу відсутня, а іноді таке обмеження може бути і наслідком «штучних дій» окремих правоохоронців, наприклад, невірно зазначеною інформацією, діями тощо;

3) доступ пов’язаний з подоланням системи логічного захисту. Оскільки чинне законодавство у сфері телекомунікацій не надає визначення даного поняття та не конкретизується наступним текстом проекту Закону, то залишається нечітким для однозначного розуміння вираз «подолання системи логічного захисту» при застосуванні у статті 168 КПК України.

Закон не встановлює, що необхідність застосування зазначених виключних випадків тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку підтверджується залученим спеціалістом та ухвалою суду, як це встановлено у чинній статті кодексу. Отже, будь-які дії тимчасового вилучення правоохоронці можуть мотивувати вищенаведеними причинами, не маючи достатніх підтверджень такої необхідності, а відтак дотримання законності при вчиненні таких дій та забезпечення прав операторів, провайдерів телекомунікацій. Ця обставина, а також встановлення альтернативи щодо копіювання інформації або вилучення носіїв на розсуд слідства, значно посилює корупційні можливості при проведенні слідства.

Відсутність єдиного розуміння взаємовідносин, виразів та понять, в тому числі відсутність уніфікованої термінології при застосуванні частини другої статті 168 КПК України, буде призводити до труднощів при застосуванні.

Крім цього, Закон не убезпечує власників (володільців) веб-сайтів, які не мають жодного відношення до кримінальних проваджень, які розслідуються правоохоронними органами, від порушення їхніх прав внаслідок тимчасового вилучення багатокористувацьких платформ (сервери, обладнання), які підключені до мережі Інтернет.

Таким чином, вважаємо, що редакція частини другої статті 168 КПК України не матиме задекларованого наслідку, а, навпаки, використовуючи окремі можливості мотивації тимчасового вилучення, може призвести до «суцільного» та, так би мовити, вже «на законних підставах», тимчасового вилучення правоохоронними органами електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, що, в свою чергу, матиме наслідком обмеження та порушення прав власників (володільців) такого майна.

Редакція частини другої статті 168 КПК України не відповідає і принципам, закріпленим у Рекомендаціях парламентських слухань на тему «Реформи галузі інформаційно-комунікаційних технологій та розвиток інформаційного простору України», схвалених постановою Верховної Ради України від 31.03.2016 № 1073-VIII, зокрема щодо розроблення Кабінетом Міністрів України законодавчих актів щодо заборони припинення функціонування або вилучення комп’ютерної техніки під час проведення слідчих дій стосовно суб’єктів господарювання ІКТ-галузі, в тому числі про внесення змін до КПК України щодо унеможливлення припинення функціонування інформаційно-телекомунікаційних систем, багатокористувацьких платформ під час проведення слідства і вилучення доказів у вигляді інформації з їх носіїв, встановивши, що тимчасове вилучення електронних носіїв інформації (комп’ютерів, серверів, карт пам’яті, телефонних апаратів з блоками пам’яті тощо) може застосовуватися виключно у випадках, коли встановленню підлягають обставини щодо фізичних властивостей носіїв інформації (наявність специфічних слідів, хімічний склад матеріалів тощо).

Відомо, що через незахищеність вітчизняних суб’єктів господарювання у сфері телекомунікацій і масові випадки порушень законодавства при проведенні обшуків, останні роки відзначились широкою практикою перенесення обладнання електронних інформаційних систем за кордон, що призводить як до втрат українського бюджету, так і до зменшення можливостей слідства в українській юрисдикції. Набрання чинності змін до ст. 168 КПК, передбачені в Законі, безперечно, призведе до посилення цього процесу.

Про можливість настання негативних наслідків для суб’єктів телекомунікаційної галузі від прийняття запропонованих змін до статті 168 КПК України було також наголошено представником Інтернет Асоціації України у виступі на нараді у Прем'єр-міністра України В.Гройсмана, яка відбулась 13.11.2017. Крім цього, 14.11.2017 зауваження до проекту Закону № 7275 були надані Інтернет Асоціацією і до задіяних до розгляду комітетів Верховної Ради України.

Закон не лише несе ризики погіршення клімату для здійснення господарської діяльності у сфері телекомунікацій, а й прийнятий з порушенням окремих статей Закону України «Про Регламент Верховної Ради України» (далі – Регламент):

1) відсутні експертні висновки (на веб-сайті Верховної Ради України на дату голосування) комітетів, до предметів відання яких належать питання відповідно бюджету, боротьби з корупцією та оцінки відповідності законопроектів міжнародно-правовим зобов’язанням України у сфері європейської інтеграції до висновку головного комітету до законопроектів № 7275 та 7275-1, необхідність яких встановлена частиною першою та третьою статті 93, статтею 108 Регламенту;

2) висновок головного комітету до проекту Закону № 7275 датований 15.11.2017, а 16.11.2017 розгляд питання включено до порядку денного сесії та відбулось голосування. Отже, порушено строки надання на ознайомлення народним депутатам висновку головного комітету до проекту Закону № 7275, які встановлено частиною другою статті 96 Регламенту, відповідно до якого питання про включення законопроекту до порядку денного сесії може розглядатися Верховною Радою України не раніше, ніж через два дні після надання народним депутатам висновку головного комітету.

Альтернативний проект Закону № 7275-1 у Верховній Раді України зареєстровано 15.11.2017, а вже 16.11.2017 включено до порядку денного сесії. Тобто, також має місце порушення строків, визначених частиною першою та третьою статті 93, частиною другою статті 96, статтею 108 Регламенту. Крім цього, до проекту Закону № 7275-1 взагалі не складено висновок головного комітету, що підтверджується даними на офіційному веб-сайті Верховної Ради України. Це є порушенням частини першої статті 111 Регламенту.

Не виключено, що й народні депутати не встигли ознайомитись із текстом проекту Закону № 7275-1, хоча, запропонована саме у цьому законопроекті редакція статті 168 КПК України, може розглядатись галуззю телекомунікацій як більш прийнятна до застосування.

3) частиною другою статті 100 Регламенту визначено, що альтернативний законопроект може бути внесений не пізніше як у 14-денний строк після дня надання народним депутатам першого законопроекту з відповідного питання.

Отже, порушено строки для надання суб’єктами законодавчої ініціативи альтернативних законопроектів, їх розгляду відповідно до вимог Регламенту.

4) В інформації, розміщеній на офіційному веб-сайті Верховної Ради України, відсутні дані про висновки наукової та юридичної експертизи до законопроектів № 7275 та 7275-1, обов’язковість яких встановлена частинами другою, п’ятою статті 103 Регламенту. Як встановлено у Регламенті, висновки, підготовлені за результатами експертизи, направляються головному комітету для врахування при розгляді законопроекту та прийняття рішення стосовно подальшої роботи над ним;

5) при прийнятті Закону не дотримано строк надання народним депутатам на ознайомлення з висновком головного комітету та інших супровідних документів перед розглядом законопроектів, встановлений частиною першою статті 112 Регламенту – не пізніше як за сім днів до дня розгляду законопроекту на пленарному засіданні Верховної Ради.

Як свідчить інформація з веб-сайту Верховної Ради України, проект Закону № 7275 передано в комітети 14-15.11.2017, а проект Закону № 7275-1 передано в комітети 15.11.2017. Тобто, виходячи із вищезазначеного, є підстави вважати, що текст проектів законів не було належним чином опрацьовано та проаналізовано ані комітетами, ані народними депутатами України.

З вищевикладеного є підстави вважати, що Закон прийнято без належного юридичного та науково-експертного аналізу, без експертних висновків та без висновків комітетів, з порушенням строків, встановлених Регламентом. Змінена редакція частини другої статті 168 КПК України насправді не матиме задекларованого наслідку – захистити інтереси суб’єктів господарювання, які потерпають від фактичного блокування своєї діяльності внаслідок необґрунтованого вилучення комп’ютерної техніки та серверного обладнання в рамках кримінального провадження, а посилить неправомірний тиск та свавілля на діяльність підприємців у сфері телекомунікацій.

Враховуючи вищесказане та відповідно до повноважень, наданих Президенту України статтею 94 Конституції України, просимо не підписувати та повернути Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» до Верховної Ради України для повторного розгляду, зокрема, в частині прийнятих змін до частини другої статті 168 КПК України.

 

 

З повагою,

Голова Правління Інтернет Асоціації України                                                                                                     О.Федієнко