Лист №94/1-2 від 04.06.2015 щодо вилучення серверного обладнання, яке належить ТОВ «Сервіс Онлайн»

04.06.2015
Відправник: 
ІнАУ, Інтернет Асоціація України

Служба безпеки України

01601, м. Київ, вул. Володимирська, 35

 

 

 

Вища ради юстиції України

04050, м. Київ, вул. Студентська, 12-а

 

Вих. № 94/1-2

від «04» червня 2015 р.

 

Щодо вилучення серверного обладнання,

яке належить ТОВ «Сервіс Онлайн»

 

Інтернет Асоціація України (далі - Асоціація), яка об'єднує понад 170 підприємств сфери інформаційно-комунікаційних технологій України, засвідчує Вам свою повагу та звертається з наступним.

До Асоціації звернувся дійсний член Асоціації ТОВ «Сервіс Онлайн» з приводу проведення обшуку підприємства без достатніх правових підстав, вилучення та неповернення серверного обладнання, яке належить вказаному суб’єкту господарювання.

 

1.      Проведення обшуку підприємства без достатніх правових підстав

Ухвалами Печерського районного суду міста Києва від 20.03.2015 у справі №757/9902/15-к та від 24.03.2015 у справі №757/10374/15-к за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, задоволено клопотання слідчого в ОВС СВ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області на проведення обшуку.

Як вбачається зі змісту ухвал суду, підставою проведення обшуку є клопотання слідчого в рамках досудового розслідування кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.

Слід зазначити, що ч.1 ст.258-3 КК України, на яку посилається слідчий у клопотанні, визначає вид кримінального проступку як створення терористичної групи чи терористичної організації, тобто створення терористичної групи чи терористичної організації, керівництво такою групою чи організацією або участь у ній, а так само організаційне чи інше сприяння створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації.

Доводи слідчого ґрунтуються на тому, що на окремих Інтернет-ресурсах, невстановленими особами розміщуються статті, що містять заклики, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу України.

Ч.1 ст.258-3 КК України «створення терористичної групи чи терористичної організації» за своїм складом є безумовно відміною від ст.109 КК України, яка визначає як кримінальне правопорушення дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади.

Окрім доводів слідчого, з посиланням на лист Департаменту контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки СБ України, про наявність на Інтернет-ресурсах закликів, спрямованих на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу України, мотивувальна частина вказаних ухвал суду не місить будь-яких інших встановлених суддею обставин щодо вчинення злочину, з посиланням на докази, інші матеріали, якими прокурор, слідчий обґрунтовували клопотання про обшук.

Тобто, мають місце необґрунтоване втручання у права і свободи особи та порушення КПК України:

1. ч.3 ст.132 КПК України - застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням;

2) ч.3 ст. 234 КПК України - до клопотання про проведення обшуку мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання;

3) ч. 5 ст. 234 КПК України - слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Зауважено, що при розгляді питань вказаної категорії справ судам доцільно керуватись постановою Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями.

 

2.      Невизначення обсягу обшуку

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КПК ухвала про дозвіл на обшук повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Ані клопотання слідчого, ані ухвали суду не містять вичерпного переліку речей та документів, щодо яких надано дозвіл на відшуковування та вилучення, що призвело до перевищення обсягу проведеного обшуку.

Слідчим суддею було надано дозвіл на відшукання та вилучення серверного обладнання, яке належить суб’єктам господарювання ТОВ «НІК.Юей» та ТОВ «Сервіс Онлайн», яке має містити відомості про кримінальне правопорушення, що можуть бути використанні як докази в кримінальному провадженні.

Однак, слідчий під час проведення обшуку вилучив серверне обладнання та документи, які не містять відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 258-3 КК України, та щодо яких не було прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі слідчого судді.

З метою належного дотримання вимог, закріплених у Європейській Конвенції Прав Людини, слідчим суддям під час розгляду клопотань про обшук слід враховувати правові позиції Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), сформульовані ним у рішеннях від 07.07.2007 року у справі «Смирнов проти Росії», від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії» (Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи).

Так, ЄСПЛ наголошує, що невизначене формулювання обсягу обшуку давало слідчому широкі повноваження на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призводило до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей.

ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Європейської Конвенції Прав Людини. Відповідно до вказаних рекомендацій слідчим суддям необхідно відмовляти в задоволенні клопотань про обшук, які не містять відомостей про конкретні речі, документи, а також осіб, яких планується відшукати. Водночас у разі задоволення клопотань, що містять такі відомості, в ухвалах необхідно зазначати конкретні речі, документи, а також осіб, для виявлення яких надається дозвіл.

Зауважимо, що вказані вище порушення норм Українського законодавства стали наслідком неправомірних дій слідчого, який при розслідуванні кримінальної справи вдався до явно невідповідних процесуальних дій. Єдиним наслідком слідчих дій, стало завдання матеріальної шкоди діючому українському бізнесу. Порушення норм закону або розслідування кримінальної справи не потребувало застосованих процесуальних заходів.

 

3. Неналежність доказів

Згідно ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об’єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об’єктом кримінальних протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Ст. 85 КПК України визначає належними докази такі, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Всупереч ч.7 ст.236 КПК України, слідчий вилучив речі та документи не оглянувши та не встановивши, що вони мають значення для кримінального провадження.

Зокрема в протоколі обшуку, не було визначено ознак, що воно є предметом злочину та стосується кримінального провадження. Не зазначено, яким саме чином вилучені речі стосуються вказаного кримінального провадження та містять відомості про незаконну діяльність.

З огляду на вищезазначене, чітко вбачається, що вилучене майно не входить до переліку речей, щодо яких прямо надавався дозвіл слідчим суддею на відшукання, та це майно не є таким, що вилучено законом з обігу, на підставі чого можна прийти до переконання, що ці речі згідно до положень ч.7 ст.236 КПК України вважаються тимчасово вилученим майном.

Крім того, на сьогодні встановлений особливий порядок зняття інформації з серверного обладнання, під час якого має бути залучений спеціаліст, який міг би визначити конкретне серверне обладнання, яке підлягає вилученню.

Згідно ст.168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. В даному випадку законний порядок доступу до серверного обладнання встановлений ст.159 КПК України, а саме: тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв’язку, без їх вилучення.

 

4. Неповернення сервісного обладнання.

Положення ч.1 ст.100 КПК України передбачають, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий власнику, крім випадків, передбачених статтями 160-166,170-174 цього Кодексу.

Як зазначалось вище, слідчий вилучив речі та документи не оглянувши та не встановивши, що вони мають значення для кримінального провадження.

Зауважуємо, що вилучене серверне обладнання містить інформацію, що стосується діяльності товариства та його клієнтів.

Вказана інформація відноситься до комерційної таємниці та конфіденційної інформації, персональних даних, доступ до яких має бути отриманий в окремому порядку. На даний момент вилученням даних порушуються права клієнтів та співробітників ТОВ «Сервіс Онлайн». Зокрема на даних серверах розмішувалась інформація Інтернет – ресурсів як приватних так і державних компаній. Функціонування сайтів, робота яких залежить від роботи даного серверного обладнання, на сьогодні складає більше 60 компаній які вже несуть суттєві збитки із-за зупинки роботи серверів, що підтверджується скаргами та листами які додаються.

Майнові права захищаються в Україні як Конституцією, так і іншими нормативно-правовими актами, зокрема, відповідно до ст. 41 Конституції України «Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним». Дана стаття Конституції також визначає, що «Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом».

В даному випадку законний порядок регламентується ст.167-169, 235-236 КПК України. Оскільки вилучене серверне обладнання належать на праві приватної власності ТОВ «СЕРВІС ОНЛАЙН» та не є предметом, що містить на собі ознаки злочину і не вказані в ухвалі слідчого судді, таке майно вважається тимчасово вилученим майном, та підлягає поверненню.

Також відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме у рішенні по справі «Жушман проти України» зазначається – «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».

Оскільки, слідчим органом не встановлено факту належності сервісного обладнання до вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, не доведено, що вилучені речі мають значення для кримінального провадження, їх не визнано предметом злочину, представник ТОВ «Сервіс Онлайн» звернувся зі скаргою на бездіяльність слідчого в ОВС СВ ГУ МВС України щодо неповернення тимчасово вилученого майна.

Всупереч норм чинного законодавства, ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 07.05.2015 у справі №757/13346/15-к відмовлено у задоволені скарги ТОВ «Сервіс Онлайн» на бездіяльність слідчого в ОВС СВ ГУ МВС України щодо неповернення тимчасово вилученого майна.

 

Ми звертаємо Вашу увагу, що останнім часом поширена практика вилучення серверного обладнання зі сторони правоохоронних органів набула загрозливого для української економіки характеру. Такі дії, як показує практика, не сприяють розслідуванню кримінальних справ, і, водночас, згубно позначаються на економіці та інвестиційній привабливості України. Більшість компаній, в яких в порядку обшуку було вилучено серверне обладнання демонстрували свою готовність співпрацювати зі слідством та надавати всю необхідну інформацію. Натомість, слідчі ігнорували можливість інформаційних запитів, а відразу вдавались до жорстких заходів процесуального впливу. Ми глибоко стурбовані подібними тенденціями у правоохоронній практиці.

 

Просимо уважно розглянути обставини викладені у цьому листі та вжити відповідні заходи реагування щодо усунення порушень законності та недопущення подібних порушень у майбутньому, про що письмово повідомити Інтернет Асоціацію України.

 

Додатки:

1.      Копія ухвали суду від 20.03.2015 у справі №757/9902/15-к

2.      Копія ухвали суду від 24.03.2015 у справі №757/10374/15-к

3.      Протокол обшуку від 07.04.2015

4.      Копія ухвали суду від 07.05.2015 у справі № 757/13346/15-к

  

 

Голова Правління

Інтернет Асоціації України                                                                      О. Федієнко

 

 

 

Прикріплені файли: