Лист №24/1-3 від 04.02.2016 щодо неправомірних дій правоохоронних органів України й спроб вилучення обладнання у суб’єктів господарювання, що здійснюють діяльність у сфері зв’язку та інформатизації, а також ІТ-сфері

04.02.2016
Відправник: 
ІнАУ, Інтернет Асоціація України

Президенту України

Порошенку Петру Олексійовичу

 

Голові Верховної Ради України

Гройсману Володимиру Борисовичу

 

Прем'єр-міністру України

Яценюку Арсенію Петровичу

 

Вих. №24/1-3

від «04» лютого 2016 року

 

Щодо неправомірних дій правоохоронних органів України та спроб вилучення обладнання у суб’єктів господарювання, що здійснюють діяльність у сфері зв’язку та інформатизації, а також ІТ-сфері

 

Шановний Петре Олексійовичу!

Інтернет Асоціація України (далі - ІНАУ), яка об'єднує понад 180 підприємств сфери інформаційно-комунікаційних технологій України, засвідчує Вам свою повагу та звертається з наступним.

Незважаючи на неодноразові звернення інститутів громадського суспільства, операторів, провайдерів телекомунікацій, представників ІТ-сфери до органів державної влади та вищого керівництва держави щодо ситуації, яка склалася останнім часом у зв’язку з обшуками у ІТ-компаніях, реальних результатів такі звернення не принесли.

На сьогодні в Україні поширена практика проведенням правоохоронними органами України обшуку підприємств ІТ-сектору без достатніх правових підстав, вилучення та неповернення серверного обладнання, яке належить вказаним суб’єктам господарювання.

Заходи процесуального впливу співробітників Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ при проведенні слідчих дій стосовно ІКТ-компаній та їх клієнтів, вразливі до зловживань, містять корупційну складову, та можуть бути використані як інструмент боротьби з конкурентами.

Лише за останній рік обшуки та огляди з перевищенням необхідних меж були застосовані до ТОВ «Діван.ТВ», ТОВ «Сервіс Онлайн», ТОВ «Стіп Хост», ТОВ «Адамант» та інших підприємств.

Мали місце чисельні порушення вимоги та приписи Кримінального процесуально кодексу, а саме:

1.      Проведенням обшуку підприємств без достатніх правових підстав.

Правоохоронними органами та судами нехтуються приписи ст. 132 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) в частині дотримання загальних правил застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також ч. 5 ст. 234 КПК України, яка передбачає, що слідчий суддя відмовляє в задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

В супереч вимогам КПК України, дозволи на проведення огляду/обшуку задовольняються судами за умови ненадання слідчим будь-яких доказів та обґрунтувань вчинення злочину, їх доведеності, обґрунтованості, виправданості заходів впливу до ступеню тяжкості порушення.

Державними органами практично не розглядається можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

 

2.      Невизначення обсягу обшуку, огляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КПК ухвала про дозвіл на обшук повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Ч.2 ст.237 КПК України визначає, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Узагальненням судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, з метою належного виконання ч. 2 ст. 235 КПК, слідчим суддям рекомендовано керуватись правовими позиціями ЄСПЛ та відмовляти в задоволенні клопотань про обшук, які не містять відомостей про конкретні речі, документи, а також осіб, яких планується відшукати. Водночас у разі задоволення клопотань, що містять такі відомості, в ухвалах необхідно зазначати конкретні речі, документи, а також осіб, для виявлення яких надається дозвіл.

Зазвичай, ані клопотання слідчого, ані ухвали суду не містять вичерпного переліку речей та документів, щодо якого надано дозвіл на відшуковування та вилучення, що призводить до перевищення обсягу проведеного обшуку, огляду.

 

2. Неналежність доказів.

Згідно ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об’єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об’єктом кримінальних протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Також, на сьогодні встановлений особливий порядок зняття інформації з серверного обладнання, під час якого має бути залучений спеціаліст, який міг би визначити конкретне серверне обладнання, яке підлягає вилученню.

Згідно ст.168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Законний порядок доступу до серверного обладнання встановлений ст.159 КПК України, а саме: тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв’язку, без їх вилучення.

В супереч ч. 7 ст. 236 КПК України, слідчі вилучають речі – серверне обладнання не оглянувши та не встановивши, що вони мають значення для кримінального провадження.

 

3. Неповернення сервісного обладнання.

Положення ч.1 ст. 100 КПК України передбачають, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166,170-174 цього Кодексу.

Майнові права захищаються в Україні як Конституцією, так і іншими нормативно-правовими актами, зокрема, відповідно до ст. 41 Конституції України «Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним». Дана стаття Конституції також визначає, що «Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом». В даному випадку законний порядок регламентується ст.167-169, 235-236 КПК України.

Також відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме у рішенні по справі «Жушман проти України» зазначається – «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».

Всупереч норм чинного законодавства, ІТ-компанії змушені тривалий час докладати значних зусиль для повернення свого, безпідставно вилученого, майна. А без відповідного сервісного обладнання робота ІТ-сектору неможлива і паралізована.

 

Враховуючи наведені в цьому листі доводи, ми вимагаємо:

1. Запровадження мораторію на вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку; тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем має здійснюватися виключно шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких системах без їх вилучення, відповідно до ч. 2 ст.159 КПК України.

2. Забезпечення тимчасового доступу до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку в рамках розслідування кримінальних справ виключно співробітниками підрозділів боротьби з кіберзлочинністю відповідних силових структур.

3. Проведення атестації і сертифікації співробітників підрозділів боротьби з кіберзлочинністю відповідних силових структур на предмет встановлення їх компетенції у технічних питаннях функціонування електронних інформаційних систем та знання вимог законодавства України, зокрема КПК щодо тимчасового доступу до обладнання.

4. Повернення вилученого серверного обладнання компаніям ТОВ «Діван.ТВ», ТОВ «Сервіс Онлайн», ТОВ «Стіп Хост» та іншим підприємствам, щодо яких були здійснені незаконні і неадекватні дії з вилучення обладнання, та притягнення до відповідальності співробітників правоохоронних органів, причетних до цих незаконних вилучень.

5. Створити у Верховній Раді України Тимчасову слідчу комісії для проведення розслідування усіх неправомірних дій по відношенню до ІТ-компаній та залучити до її роботи громадськість.

 

В якості попередньої доказової бази надаємо листи ТОВ «Сервіс Онлайн», ТОВ «Адамант».

 

З повагою,

 

Голова Правління

Інтернет Асоціації України                                                                   О.Федієнко