ЗАЯВА №179 від 12.10.2016 Генеральному прокурору України про вчинення кримінального правопорушення

12.10.2016
Відправник: 
ІнАУ, Інтернет Асоціація України

 

Генеральному прокурору України

Луценку Юрію Віталійовичу

01011, м.Київ, вул. Різницька 13/15

 

 

 

 

Вих. №179

від «12» жовтня 2016 р.

 

ЗАЯВА

про вчинення кримінального правопорушення

 

Інтернет Асоціація України (далі - ІНАУ), яка об'єднує понад 180 підприємств сфери інформаційно-комунікаційних технологій України, звертається до Вас з наступним.

 

ІНАУ стали відомі факти, які можуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 162, 186 та 365 КК України.

 

20.09.2016 року у ТОВ «В.О.К.С.» проводились одночасно два обшуки:

1) у офісі компанії за адресою: м.Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 21-Б, оф. 96;

2) у приміщенні технічного майданчика за адресою: м.Київ, вул.Кирилівська (Фрунзе), 132.

 

Обидва обшуки проходили на підставі ухвал слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва Слободянюка П.Л. в рамках досудового розслідування кримінального провадження №22015000000000379 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2, ч. 2 ст. 258-5 КК України.

Обидві ухвали (додаються до заяви) надають право старшому слідчому в ОВС 3 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБ України капітану юстиції Шевченку С.В. або за його письмовим дорученням іншому слідчому СБ України на проведення обшуку за відповідними адресами з метою відшукання та вилучення предметів, документів та знарядь вчинення кримінального правопорушення.

 

Під час обшуку у офісі ТОВ «В.О.К.С.» слідчому в ОВС 2 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБУ капітану юстиції Петрулі М.М. було добровільно надані усі документи, які його цікавили. Разом з тим, особам, які находились у приміщенні, було заборонено його покидати та заборонено здійснювати будь-які телефонні дзвінки.

Таким чином, керівництво ТОВ «В.О.К.С.» не мало інформації щодо проведення другого обшуку на технічному майданчику, та було фактично ізольовано від отримання будь-якої інформації щодо проведення другого обшуку та від можливості залучення належної правової допомоги.

 

Цього ж дня, 20.09.2016 року у приміщеннях, якими володіє та користується ТОВ «В.О.К.С.» на підставі Договору № 1926 про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду від 26 червня 2015 року, який був укладений з Департаментом комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), за адресою вул.Кирилівська (Фрунзе), 132, у місті Києві, інша група осіб на чолі із старшим слідчим СВ ГУ СБУ у м.Києві та Київській області, капітаном юстиції Д.Швиденко провела паралельний обшук.

В результаті обшуку з приміщень ТОВ «В.О.К.С.» вилучено 97 одиниць серверного обладнання, яке належить, як ТОВ «В.О.К.С.», так і іншим особам.

При проведенні вказаних обшуків, на нашу думку, були вчиненні діяння, які мають ознаки злочинів, передбачених статтями 162 (незаконний обшук), 186 (грабіж) та 365 (перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу) КК України. Крім цього, враховуючи участь декількох осіб (Шевченко С.В., Швиденко Д. та Петруля М.М.), вироблення та реалізацію плану з блокуванням у офісі керівництва ТОВ «В.О.К.С.» та з розподілом функцій учасників групи, на нашу думку, вказані діяння були вчиненні організованою групою.

До такого висновку заявник дійшов, виходячи з наступного.

Як вже зазначалось вище, 20.09.2016 року в один і той-же час було проведено два паралельні обшуки у ТОВ «В.О.К.С.» за клопотанням одного слідчого - Шевченко С.В.: в офісі підприємства та на технічному майданчику. Отже, проведення зазначених заходів було заздалегідь та чітко сплановано та виконання їх координувалось.

Якщо «незручності» при першому обшуку обмежувались неможливістю покинути приміщення та вести телефонні розмови, то проведення другого обшуку супроводжувалось порушенням законодавства про проведення обшуку.

 

Відповідно до положень статей 234, 235, 235 КПК України проведення обшуку тісно пов’язане із поняттям «володіння особи», яке не слід плутати із поняттям «власністю особи».

Відповідно до частини 1 статті 235 КПК України, - ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи.

Частина 2 статті 233 КПК України дає визначення поняття «володіння особи». Так під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Відповідно до частини 1 статті 397 ЦК України, - володільцем є особа, яка фактично користується майном, незалежно від того, чи являється ця особа власником майна.

Стаття 398 ЦК України встановлює, що право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником.

Як вже зазначалось вище, приміщенням, у якому проводився обшук, володіє та користується ТОВ «В.О.К.С.» на підставі Договору № 1926 про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду від 26 червня 2015 року, який був укладений з Департаментом комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Таким чином, володільцем приміщень, орендованих ТОВ «В.О.К.С.», є саме ТОВ «В.О.К.С.», а не власник приміщень - територіальна громада міста Києва.

З ухвали Шевченківського районного суду м.Києва від 09 вересня 2016 року по справі №761/32235/16-к випливає, що обшук має проводитись у приміщеннях за адресою вул.Кирилівська (Фрунзе), 132, у місті Києві, які розташовані в Подільському трамвайному депо КП «Київпастранс» та належать на праві комунальної власності територіальній громаді міста Києва. В ухвалі немає жодної згадки про ТОВ «В.О.К.С.» як володільця приміщення.

Як вбачається з протоколу обшуку, перед початком обшуку старшому слідчому СВ ГУ СБУ у м.Києві та Київській області, капітану юстиції Д.Швиденко було відомо про те, що приміщення, у якому він має намір провести обшук, орендується ТОВ «В.О.К.С.»; також йому було надано відповідний договір оренди.

 

Верховний суд України у своїй постанові від 24.03.2016 року по справі №5-299кс15 зазначив, що «виходячи з принципу недоторканості житла та іншого володіння особи та з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в частині другій статті 233 КПК, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або незаконно у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення або зберігання її майна, вирощування чи виробництва продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями (огорожею, запорами, сигналізацією, охороною тощо), які роблять неможливими або ускладнюють проникнення до них. При цьому зазначення про законне чи незаконне володіння як житлом, так і "іншим володінням" особи вказує на будь-які підстави набуття особою фактичного права володіння цим майном (права мати річ), яке може бути як пов'язаним, так і не пов'язаним з юридичною фіксацією цього факту (отриманням права на річ)».

 

Таким чином, за наявності відомостей, що приміщенням, у якому планується провести обшук, володіє інша особа, ніж це зазначено в ухвалі на дозвіл на проведення обшуку (як вбачається з протоколу обшуку, ст.слідчий Д.Швиденко був освідомлений про фактичного володільця приміщення), особа, яка проводить обшук, має зупинити виконання слідчої дії.

Таким чином, Д.Швиденко, точно знаючи та розуміючи, що володільцем приміщення, у якому він має намір провести обшук, є не територіальна громада м. Києва та не Подільське трамвайне депо КП «Київпастранс», які зазначені в ухвалі, а ТОВ «В.О.К.С.», всупереч ухвалі Шевченківського районного суду м.Києва від 09 вересня 2016 року по справі №761/32235/16-к незаконно проник до приміщення, провів у ньому незаконний обшук та здійснив грабіж, відкрито викравши 97 (дев’яносто сім) одиниць обладнання, як належать ТОВ «В.О.К.С.», ТОВ «ЧИСТИЙ ТУРИЗМ», ФОП Ревенко М.О., ФОП Щиголь В.А., ТОВ «КОНТРОЛ ЮНІОН УКРАЇНА», ТОВ «ГЛОБАЛ ОНЛАЙН ЮНІВЕРСІТІ УКРАЇНА», Краснощоку Ю.А., ПП «Виробничо-комерційна фірма «ДІВОС», Хомутовському І.А., Жибловському Д.В., Ткачук С.І., Гудиму А.В., ТОВ «СФЕРА МАКС».

Зазначені дії стали можливі внаслідок фактичної ізоляції (заборона покидати приміщення та здійснювати телефонні дзвінки) керівництва ТОВ «В.О.К.С.» при проведенні першого обшуку, що призвело до неможливості залучити до проведення обшуку на технічному майданчику належної правової допомоги.

Вказані вище діяння були вчиненні декількома особами (Шевченко С.В., Швиденко Д. та Петруля М.М.), мало місце вироблення та реалізація плану з розподілом функції учасників групи, що є ознаками вчинення діянь, які містять ознаки кримінальних правопорушень, - організованою групою.

 

Крім зазначеного, в незалежності від законності проведення обшуку та законності вилучення майна, ст.слідчим Д.Швиденко було порушено законодавство України стосовно порядку проведення обшуку.

По-перше. Як вже зазначалось вище - підчас обшуку ст.слідчим Д.Швиденко з приміщення, яким володіє та користується ТОВ «В.О.К.С.» (про що ст.слідчий Д.Швиденко був повідомлений) було незаконно вилучено серверне обладнання, яке належить фізичним та юридичним особам.

Відповідно до частини 1 статті 236 КПК України, - слідчий вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Проте, ані слідчим Шевченко С.В., а ні слідчим Швиденко Д. не було вжито жодних заходів щодо забезпечення присутності під час проведення обшуку на технічному майданчику ТОВ «В.О.К.С.» за адресою вул. Кирилівська (Фрунзе), 132, у місті Києві осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

 

Більше того, під час проведення обшуку у тому числі у приміщенні у якому проводився обшук були присутні власники декількох вилучених серверів, які на підставі договорів розміщали на технічному майданчику ТОВ «В.О.К.С.» свої сервери – Ревенко Михайло та Щиголь Вікторія.

Ревенко Михайло та Щиголь Вікторія повідомили ст.слідчого Д.Швиденко, що серед інших серверів вилучаються у тому числі їхні сервери та просили зазначене відобразити у протоколі обшуку, проте слідчий не лише не вніс зазначені відомості до протоколу, а й не зазначив у протоколі, що зазначені особи були присутні під час обшуку.

Зазначені дії є порушенням підпункту 3 пункту 1 частини 3 статті 104 КПК України відповідно до якої у протоколі зазначаються всі особи, які присутні під час проведення процесуальної дії, та частини 8 статті 236 КПК України відповідно до якої особи, у присутності яких здійснюється обшук мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.

Власники вилучених серверів під час проведення обшуку викликали поліцію, а Ревенко Михайло написав відповідну заяву до поліції.

 

По-друге. Відповідно до частини 1 статті 234 КПК України, - обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до частини 7 статті 236 КПК України, - при обшуку слідчий має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадженняВилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Таким чином, відшуканню та вилученню підлягають виключно знаряддя кримінального правопорушення, а інші речі, які мають значення для кримінального провадження є тимчасово вилученим майном.

В даному випадку важливим аспектом є правильне визначення знаряддями кримінального правопорушення при вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 (Зайняття гральним бізнесом).

Відповідно до практики застосування визначень судами України, – знаряддями кримінального правопорушення є безпосередньо гральне обладнання: ігрові автомати, гральні рулетки (ухвала Колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ по справі №5-2809км13).

Разом з тим, оскільки з ухвали вбачається, що послуги в сфері азартних ігор надаються за допомогою створених невідомими особами інтернет-ресурсами www.favbet.com, www.favoritsport.com.ua та www.favoritcasino.com, - знаряддям кримінального правопорушення в цьому випадку є віртуальним; знаряддям кримінального правопорушення може бути комп’ютерна інформація у вигляді програм, програмних комплексів, окремих кодів, які забезпечують функціонування зазначених вище інтернет-ресурсів, а серверне обладнання це є лише місце, де вказане знаряддя кримінального правопорушення зберігалось.

Враховуючи мету обшуку (виявлення знаряддя кримінального правопорушення: гральні автомати, рулетки та/або комп’ютерна інформація у вигляді програм, програмних комплексів, окремих кодів, які забезпечують функціонування інтернет-ресурсів www.favbet.com, www.favoritsport.com.ua та www.favoritcasino.com), – вилучене серверне обладнання не може бути знаряддям злочину (про серверне обладнання, як знаряддя злочину може йти мова, для прикладу, коли серверним обладнанням завдали тілесних ушкоджень).

Наглядною аналогію співвідношення понять знаряддя кримінального правопорушення (комп’ютерна інформація у вигляді програм, програмних комплексів, окремих кодів, які забезпечують функціонування інтернет-ресурсів www.favbet.com, www.favoritsport.com.ua та www.favoritcasino.com) та місце, де знаряддя кримінального правопорушення, можливо, міститься (серверне обладнання), – є співвідношення вогнепальної зброї та сейфу для її зберігання. Так, для прикладу, при розслідуванні кримінального правопорушення, у якому за допомоги вогнепальної зброї потерпілому нанесена шкода, знаряддям кримінального правопорушення та підлягатиме вилученню саме вогнепальна зброя, а не сейф у якому така зброя зберігалась.

 

Отже, вилучене серверне обладнання є тимчасово вилученим обладнанням (оскільки відшукуванню підлягають виключно знаряддя кримінального правопорушення, а інші речі, які мають значення для кримінального провадження вважаються тимчасово вилученими).

 

Частина 2 статті 168 КПК України встановлює особливий порядок тимчасового вилучення серверного обладнання. Так тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Таким чином, закон встановлює дві обов’язкові умови для тимчасового вилучення серверного обладнання.

Першою умовою є мета такого тимчасового вилучення. Метою тимчасового вилучення серверного обладнання є вивчення їхніх фізичних властивостей. До фізичних властивостей будь яких речей можна віднести: температура плавлення, діелектрична проникність, теплоємність, теплопровідність, електропровідність, абсорбція, колір, концентрація, емісія, текучість, індуктивність тощо.

Другою умовою є безпосереднє зазначення серверного із визначенням індивідуальних ознак обладнання (серія, номер тощо) в ухвалі суду.

Вочевидь, що в рамках досудового розслідування кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2, ч. 2 ст. 258-5 КК України визначення фізичних властивостей серверного обладнання є недоцільним.

Частини 5 статті 236 КПК України, визначає, що обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку, яка встановлена частиною 1 статті 234 КПК України.

 

Враховуючи зазначене, єдиним законним порядком доступу до інформації, яка зберігається у серверному обладнані є дотримання порядку встановленого статтею 159 КПК України.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 159 КПК України, - тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв'язку, без їх вилучення.

Зазначені положення КПК України є логічним відображенням положень частини 4 статті 40 ЗУ «Про телекомунікації», відповідно до якої оператори та провайдери телекомунікацій не несуть відповідальності за зміст інформації, що передається їх мережами.

Тобто законодавством України встановлене правило, відповідно до якого при необхідності встановлення, виявлення, відшукування інформації вилученню підлягає саме інформація, а не обладнання на якому міститься та/або може міститись відшукувана інформація, оскільки саме інформація є та/або може бути знаряддям кримінального правопорушення.

Як вже зазначалось, серверне обладнання може бути знаряддям кримінального правопорушення виключно, якщо цим обладнанням фізично вчинений злочин (нанесення тілесних пошкоджень безпосередньо серверним обладнанням тощо).

Отже, ст.слідчий Д.Швиденко, на нашу думку, умисно вчинив дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та які містять ознаки кримінального правопорушення передбаченого 365 КК України.

 

Таким чином, на думку Заявника, в діях осіб, які 20.09.2016 року проводили обшук у приміщеннях, які ТОВ «В.О.К.С.» орендує у Подільського трамвайного ремонтно-експлуатаційного депо за адресою вул.Кирилівська, 132, у місті Києві, є ознаки кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 162 КК України (незаконне проникнення до володіння особи вчинене службовою особою), частиною 3 статті 186 КК України (грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище) та частиною 1 статті 365 КК України (перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень).

 

На підставі викладеного, та керуючись статтями 25, 214, 215 Кримінального процесуального кодексу України, –

 

ПРОСИМО:

 

1.    Прийняти цю Заяву про вчинення кримінального правопорушення;

2.    Внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості щодо кримінального провадження за ознаками кримінальних правопорушень передбачених частиною 2 статті 162, частиною 3 статті 186, та частиною 1 статті 365 КК України;

3.    Повідомити заявнику номер кримінального провадження у Єдиному реєстрі досудових розслідувань.

 

 

Додатки:

1. Копія ухвали Шевченківського районного суду м.Києва від 09 вересня 2016 року по справі №761/32235/16-к, на 2 арк.;

2. Копія протоколу обшуку приміщення за адресою м.Київ, вул.Кирилівська (Фрунзе), 132 (без першої сторінки), на 6 арк.;

3. Копія ухвали Шевченківського районного суду м.Києва від 08 вересня 2016 року по справі №761/31955/16-к, на 2 арк.;

4. Копія протоколу обшуку за адресою м.Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 21-Б, оф. 96, на 4 арк.;

5. Копія Договору № 1926 про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду від 26 червня 2015, на 10 арк.

 

 

 

 

З повагою,

 

Голова Правління

Інтернет Асоціації України                                                                                О.П.Федієнко