Лист №198/1-10 від 09.11.2016 щодо проекту Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення дотримання прав та свобод осіб під час проведення окремих слідчих (розшукових) дій», реєстр №3719 від 24.12.2015

09.11.2016
Відправник: 
ІнАУ, Інтернет Асоціація України

Голові фракції Партії «БЛОК ПЕТРА ПОРОШЕНКА»

Гриніву І.О.

 

Голові фракції Політичної партії

«НАРОДНИЙ ФРОНТ»

Бурбаку М.Ю.

 

Співголові фракції політичної партії

«ОПОЗИЦІЙНИЙ БЛОК»

Бойку Ю.А.

 

Голові фракції Політичної партії

«Об’єднання «САМОПОМІЧ»

Березюку О.Р.

 

Голові фракції Радикальної партії

Ляшку О.В.

 

Голові фракції Політичної партії «Всеукраїнське об’єднання «БАТЬКІВЩИНА»

Тимошенко Ю.В.

 

Голові депутатської групи «Воля народу»

Москаленку Я.М.

 

Голові депутатської групи «Партія «ВІДРОДЖЕННЯ»

Хомутинніку В.Ю.

 

Голові Комітету з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності

Кожемʼякіну А.А.

 

Голові Комітету з питань інформатизації та зв'язку

Данченку О.І.

Вих. №198/1-10

від «09» листопада 2016 року

 

Щодо проекту Закону України

«Про внесення змін до Кримінального

процесуального кодексу України щодо

забезпечення дотримання прав та свобод

осіб під час проведення окремих

слідчих (розшукових) дій»

(реєстраційний № 3719 від 24.12.2015)

 

У Верховній Раді України 24.12.2015 за №3719 зареєстровано проект Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення дотримання прав та свобод осіб під час проведення окремих слідчих (розшукових) дій» (далі – проект Закону), внесений групою народних депутатів України.

08.09.2016 Верховною Радою України проект Закону прийнятий за основу і, наразі, підготовлено проект Закону до другого читання.

Інтернет Асоціація України (далі – ІнАУ), опрацювавши проект Закону, текст якого розміщений на офіційному веб-сайті Верховної Ради України 28.10.2016, не підтримує його повністю та пропонує повернути Комітету Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності на доопрацювання з наступним поданням на повторне друге читання, оскільки положення проекту Закону не відповідають меті, визначеній у Пояснювальній записці, зокрема, щодо зниження кількості обшуків, які не направлені на реальне розслідування злочинів; припинення безпідставного вилучення електронних інформаційних систем (їх частин) для захисту прав їх власників; припинення та недопущення в подальшому фактів вилучення майна підприємств, що немає відношення до мети розслідування; тощо.

Таку позицію мотивуємо, в першу чергу, тим, що зміст проекту Закону до другого читання суттєво різниться за принципами і підходами до проведення тимчасового вилучення електронних інформаційних систем, які було закріплено в первинній редакції проекту Закону та який 08.09.2016 прийнято за основу. Тобто, запропонована редакція проекту Закону до другого читання, не те, що визначає заборону, зокрема, тимчасового вилучення електронних інформаційних систем, а, на наш погляд, навпаки, містить положення, відповідно до яких слідчі та прокурори матимуть повноваження значно ширші, аніж навіть у чинній редакції статей 168, 234-237 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України). Крім того, окремі положення проекту Закону є неоднозначними для застосування.

Рекомендаціями парламентських слухань на тему: «Реформи галузі інформаційно-комунікаційних технологій та розвиток інформаційного простору України», схваленими постановою Верховної Ради України від 31.03.2016 № 1073-VIII (далі – Рекомендації парламентських слухань) зокрема, в частині, що повинна визначити питання формування державної політики у сфері інформаційно-комунікаційних технологій, Кабінету Міністрів України, рекомендовано розробити та подати на розгляд Верховної Ради України законодавчі акти щодо заборони припинення функціонування або вилучення комп’ютерної техніки під час проведення слідчих дій стосовно суб’єктів господарювання ІКТ-галузі, зокрема про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо унеможливлення припинення функціонування інформаційно-телекомунікаційних систем, багатокористувацьких платформ під час проведення слідства і вилучення доказів у вигляді інформації з їх носіїв, встановивши, що тимчасове вилучення електронних носіїв інформації (комп’ютерів, серверів, карт пам’яті, телефонних апаратів з блоками пам’яті тощо) може застосовуватися виключно у випадках, якщо встановленню підлягають обставини щодо фізичних властивостей носіїв інформації (наявність специфічних слідів, хімічний склад матеріалів тощо).

Проте, положення проекту Закону не відповідають принципам, закріпленим у Рекомендаціях парламентських слухань, зокрема, щодо унеможливлення припинення функціонування інформаційно-телекомунікаційних систем, багатокористувацьких платформ під час проведення слідства.

За текстом проекту Закону пропонується абзац другий частини другої статті 168 КПК України замінити двома новими абзацами такого змісту:

«Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, яка на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення злочину чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста. Отримані у встановленому порядку копії є належним доказом у кримінальному провадженні».

Закон України «Про телекомунікації», інші закони та нормативно-правові акти України, які регулюють діяльність у сфері телекомунікацій, не дають визначення терміну «електронна інформаційна система». А, у Законі України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» дане визначення лише термінів: «інформаційна (автоматизована) система», «телекомунікаційна система», «інформаційно-телекомунікаційна система».

Відтак, терміни у вказаних абзацах, якими пропонується змінити частину другу статті 168 КПК України, не співвідносяться між собою. А тому, положення щодо заборони тимчасового вилучення «електронних інформаційних систем» за умов відсутності єдиного, чіткого і зрозумілого тлумачення цього терміну, буде недієвим. І, в свою чергу, запропоновані зміни до КПК України взагалі не матимуть сенсу, оскільки не направлені на захист прав операторів, провайдерів телекомунікацій, інших осіб від безпідставного вилучення майна правоохоронними органами.

З визначення терміну, наведеного у статті 1 Закону України «Про телекомунікації», «інформаційна система загального доступу» - сукупність телекомунікаційних мереж та засобів для накопичення, обробки, зберігання та передавання даних. Із зазначеного визначення слідує, що сервери є частиною інформаційної системи загального доступу.

Таким чином, запропонована редакція абзацу другого та третього частини другої статті 168 КПК України не встановлює заборони чи особливого порядку тимчасового вилучення серверів, який би захищав інтереси інших власників чи користувачів послуг доступу до мережі Інтернет та діяльність яких не має жодного відношення до кримінального правопорушення, запобігав би нанесенню таким особам необґрунтованих збитків, призупинення/припинення їх господарської діяльності.

Відтак, у проекті Закону потребує розмежування та встановлення окремих процедур тимчасового вилучення для:

·      окремого індивідуалізованого обладнання, яким користується індивідуальний споживач (комп’ютер, мобільний термінал системи зв’язку, тощо) та яке, відповідно, може бути засобом або знаряддям злочину;

·      заборони тимчасового вилучення багатокористувацьких платформ: комп’ютерного обладнання (зокрема, серверів), підключеного до мережі Інтернет, що містять веб-сайти різних власників (користувачів) та які не мають відношення до злочину. Адже саме відносно такого обладнання, яке Законом України «Про телекомунікації» визначене як інформаційні системи загального доступу, порушення при тимчасовому вилученні принципу розумної доцільності несе найбільш суттєві матеріальні збитки, негативні соціальні наслідки та завдає шкоди інвестиційній привабливості держави.

Таке розмежування буде відповідати суті Рекомендацій парламентських слухань, адже Кабінет Міністрів України мав розробити зміни до КПК України щодо унеможливлення припинення функціонування інформаційно-телекомунікаційних систем саме багатокористувацьких платформ.

Крім цього, слушною і такою, що повинна бути врахована у проекті Закону, вважаємо пропозицію одного із авторів проекту Закону, народного депутата України Семенухи Р.С, виражену у 27 поправці, відповідно до якої, зокрема, пропонувалось встановити, що тимчасове вилучення пристроїв, зазначених в абзаці другому частини другої статті 168 КПК України, забороняється, зокрема якщо знаряддям або засобом вчинення кримінального правопорушення, або предметом кримінального правопорушення виступає саме електронна інформація, а пристрої є лише матеріальними носіями інформації, їх фізичні властивості не мають доказового значення для кримінального провадження, і електронна інформація може бути скопійована на новий матеріальний носій без порушення її цілісності. А участь спеціаліста при знятті копії електронної інформації та тимчасовому вилученні пристроїв, зазначених в абзаці другому частини другої статті 168, має бути обов’язковою.

 

Процедура виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи зі змінами, запропонованим проектом Закону до статті 236 КПК України, створить додаткові механізми та можливості для зловживання власними правами слідчим або прокурором внаслідок наступного:

·      відсутності чіткого правового механізму запрошення слідчим, прокурором до проведення обшуку особи, якій належить житло чи інше володіння, де проводитиметься обшук, або особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться, адвоката або представника такої особи. Які саме дії слідчого, прокурора є такими, що «належним чином» підтверджуватимуть повідомлення про час проведення обшуку? (частина перша статті 236);

·      у частинітретій статті 236 проекту Закону потрібно конкретизувати, хто така «інша присутня особа» при проведенні обшуку, якій може бути пред’явлений оригінал ухвали і надана її копія перед початком обшуку;

·      у КПК України є поняття «інші учасники кримінального провадження» та не визначений статус осіб, як «учасники обшуку». Тому, у проекті Закону, де пропонується внести зміни до частини третьої статті 236 КПК України, потрібно конкретизувати це поняття або виключити із тексту;

·      у частині п’ятій статті 236 проекту Закону замість словосполучення «у відповідному протоколі» потрібно конкретизувати назву протоколу та ким цей протокол складається;

·      у частині п’ятій статті 236 проекту Закону конкретизувати з чого саме (тобто, письмове, усне повідомлення, тощо) починається відлік перебігу трьох годин, що, в свою чергу, є підставою для початку проведення обшуку особи у разі неявки адвоката, представника для участі у проведенні обшуку;

·      у абзаці першому частини дев’ятої статті 236 проекту Закону зазначено, що другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей, іншими додатками (за наявності) може вручатись, зокрема, повнолітньому члену сім’ї особи, у якої проведено обшук, у разі відсутності такої особи. Проте, КПК України не визначає прав та обов’язків Членів сім’ї особи, у якої проведено обшук. До того ж, відповідно до статті 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. А, відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

 

Проект Закону не містить чітких положень, а, навпаки, переповнений позиціями, які надаватимуть право слідчому, прокурору, на власний розсуд вчиняти дії з тимчасового вилучення комп’ютерів, серверів, іншого телекомунікаційного обладнання. Зокрема, проект Закону має містити чіткі вказівки процедур тимчасового вилучення інформаційних систем загального доступу та не мітити словосполучення: «у разі необхідності», якими проект Закону переповнений.

 

У абзаці першому частини сьомої статті 236 КПК України зазначається: «Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не належать до предметів, вилучених з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном».

Проте, дане положення у проекті Закону прямо порушує право власності особи, встановлене статтею 41 Конституції України, Цивільним кодексом України та прямо не узгоджується з приписами запропонованих змін до абзацу 6 частини другої статті 235 КПК України, де зазначено, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна містити, зокрема, відомості про конкретні речі, документи, інше майно, а також осіб, яких планується відшукати, їхній зв'язок із вчиненим кримінальним правопорушенням».

 

ІнАУ вкотре наголошує на необхідності якнайшвидшого законодавчого врегулювання процедур тимчасового вилучення інформаційних систем загального доступу, а, відтак, захисту операторів, провайдерів телекомунікацій та інших осіб від протиправних дій правоохоронних органів при проведенні обшуків. Проте, чинна редакція проекту Закону зазначену проблему не вирішить, а навпаки, на нашу думку, створить додаткову низку правових колізій та порушень.

ІнАУ готова взяти участь у розробці проекту Закону з метою внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України під час проведення окремих слідчих (розшукових) дій з метою захисту власності операторів, провайдерів телекомунікацій та інших осіб від необґрунтованих обшуків та вилучень правоохоронними органами та, відповідно, направити своїх експертів для участі у цій роботі.

 

З повагою,

 

Голова Правління

Інтернет Асоціації України                                                                                           О. Федієнко