АНТИМОНОПОЛЬНИЙ КОМІТЕТ
УКРАЇНИ
Державному уповноваженому –
Полюховичу В.І.
Вих. № 25
від 14 лютого 2018 р.
Заперечення та пропозиції до
Подання про попередні висновки
у справі № 136-26.13/388-12
Шановний Валерію Івановичу!
Інтернет Асоціація України (далі – ІнАУ) висловлює Вам свою повагу та звертається з приводу наступного.
05 лютого 2018 року нами отримано копію подання від 31.01.2018 № 136-26.13/388-12/35-спр про попередні висновки у справі № 136-26.13/388-12, розпочатій розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 12.12.2012 № 06/495-р за ознаками вчинення Київською міською радою порушення, передбаченого статтею 17 та пунктом 7 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі – Закон) у вигляді створення умов для вчинення КП «Київжитлоспецексплуатація» порушення законодавства про захист економічної конкуренції при встановленні тарифів на послуги з розміщення телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності (далі – Подання про попередні висновки).
Резолютивною частиною Подання про попередні висновки, керуючись абз. 6 статті 39 Закону, пропонується закрити провадження у справі № 136-26.13/388-12, мотивуючи наступним:
- розгляд справи № 136-26.13/388-12 безпосередньо пов’язаний із завершенням розгляду справи № 243-26.13/202-11, яку закрито без прийняття рішення по суті. Для доведення вчинення Київрадою порушення, передбаченого статтею 17 та пунктом 7 статті 50 Закону обов’язковою умовою є доведення факту вчинення КП «Київжитлоспецексплуатація» порушення, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку з організації розміщення телекомунікаційних мереж у (на) житлових будівлях комунальної власності шляхом встановлення таких тарифів (плати) на послуги розміщення телекомунікаційних мережу (на) житлових будівлях комунальної власності, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;
- з набранням чинності Законом України «Про доступ до об’єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» (далі – Закон про доступ) Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (далі – Мінрегіон) розроблено Правила надання доступу до інфраструктури будинкової розподільної мережі та Методику визначення плати за доступ до елементів інфраструктури будинкової розподільної мережі.
ІнАУ, вивчивши зміст Подання про попередні висновки, повідомляє, що не погоджується з запропонованими висновками, обґрунтовуючи наступним.
1) Державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, у межах розгляду справи № 243-26.13/202-11, у зв’язку з наявністю ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях КП «Київжитлоспецексплуатація», передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону, було надано обов’язкові для розгляду рекомендації від 29.12.2015 № 21-рк.
В абз.4,5 арк. 4 Подання про попередні висновки також підтверджується, що Антимонопольним комітетом України було встановлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях КП «Київжитлоспецексплуатація» при встановленні тарифів на послуги розміщення телекомунікаційних мереж у (на) житлових будівлях комунальної власності.
Таким чином, в певний часовий період, Антимонопольним комітетом України було визнано дії КП «Київжитлоспецексплуатація» такими, що містили ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у зв’язку з чим і були надані рекомендації від 29.12.2015 № 21-рк.
Проте, враховуючи дуже тривалий розгляд справи № 243-26.13/202-11, законодавство, яке регулює питання розміщення телекомунікаційних мереж у (на) житлових будівлях, в т.ч. комунальної власності, дійсно зазнало змін, що, в першу чергу, пов’язано з прийняттям Закону про доступ. Відтак, оскільки Законом про доступ чітко регламентовано повноваження органів місцевого самоврядування, в т.ч. Київської міської ради, у сфері взаємодії між власником (володільцем) інфраструктури об’єкта доступу, операторами телекомунікацій та органами місцевого самоврядування, то, можна погодитись з тим, що виконання рекомендацій Антимонопольного комітету України від 29.12.2015 № 21-рк про вжиття заходів щодо встановлення тарифу/плати за розміщення телекомунікаційних мереж у (на) житлових та нежитлових будівлях комунальної власності в межах міста Київ, у розмірі, який би існував за умов значної конкуренції на ринку, унеможливлено, оскільки такі дії КП «Київжитлоспецексплуатація» суперечили б вимогам Закону про доступ.
Проте, на нашу думку, зазначені події ніяким чином не можуть вплинути на рішення Антимонопольного комітету України щодо визнання в межах розгляду справи № 136-26.13/388-12 порушення законодавства про захист економічної конкуренції при прийнятті Київською міською радою рішення від 14.07.2011 № 378/5765 «Про питання впорядкування діяльності суб’єктів господарювання в галузі зв’язку та інформаційних технологій» у певний часовий період та зобов’язати Київську міську раду скасувати це рішення.
Антимонопольний комітет України у абз.6 арк.1 Подання про попередні висновки зазначає, що «Рішення № 378/5765 мало бути обов’язково погоджене з органами Комітету як таке, що може вплинути на конкуренцію на відповідних ринках. Разом з тим, рішення № 378/5765 з органами Комітету у встановленому порядку погоджено не було».
Також, у абз.7 арк.2 Подання про попередні висновки зазначається, що «такий порядок розподілу коштів призводив, зокрема, до необґрунтованого завищення тарифів на розміщення телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності та відповідно до необґрунтованого завищення витрат на надання телекомунікаційних послуг, що надаються кінцевим споживачам з використанням цих мереж», а у абз.12 арк.2 Подання про попередні висновки зазначається, «… тариф встановлений за кожну квартиру незалежно від того, чи користуються жителі квартири відповідними послугами, чи ні. Зазначене призводить до необґрунтованого завищення витрат суб’єктів господарювання на послугу з розміщення телекомунікаційних мереж у житлових будівлях комунальної власності», у абз. 7 арк.3 Подання про попередні висновки зазначається, що «Київрадою не було вжито дієвих заходів, спрямованих на виконання Рекомендацій Комітету на приведення Рішення № 378/5765 у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції…».
З цього слідує, що зазначені дії Київської міської ради, які містили ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тривали в період з 14.07.2011 (дата прийняття рішення № 378/5765) до 14.05.2015 (дата прийняття рішення № 464/1328). Принаймні, в зазначений часовий період, Антимонопольний комітет України повинен надати оцінку діям Київської міської ради на предмет відповідності/невідповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції.
Відтак, вважаємо необґрунтованою мотивацію у Поданні про попередні висновки, де зазначено, що «на сьогодні, для виконання рекомендацій Комітету від 26.10.2011 № 20-рк щодо встановлення тарифів на розміщення телекомунікаційних мереж у (на) житлових будівлях комунальної власності на економічно обґрунтованому рівні, у Київської міської ради відсутні повноваження», оскільки, по-перше, ці рекомендації вже частково виконані шляхом прийняття Київською міською радою Рішення № 464/1328. А, по-друге, відповідно до статті 48 Закону, за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов’язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; тощо.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах законності, гласності, захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Слід зазначити, що Антимонопольний комітет України у межах розгляду справи № 136-26.13/388-12 не обмежений у праві здійснити перекваліфікацію порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях Київської міської ради та прийняти законне рішення.
Крім цього, Антимонопольний комітет України у відповідності до статті 57 Закону може за власною ініціативою здійснити перевірку рішення, прийнятого державним уповноваженим Антимонопольного комітету України у справі № 243-26.13/202-11.
Статтею 19 Конституції України гарантовано, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Звертаємо увагу Антимонопольного комітету України і на ту обставину, що рішення Київської міської ради від 14.07.2011 № 378/5765 регулює не лише встановлення плати за розміщення телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності та розподілу суми отриманих платежів, а направлене на врегулювання й інших відносин та встановлення повноважень для КП «Київжитлоспецексплуатація».
Зокрема, пунктами 1 та 2 Рішення Київської міської ради від 14.07.2011 № 378/5765 визначено:
«1. Доручити комунальному підприємству «Київжитлоспецексплуатація» здійснювати моніторинг та координацію розміщення суб’єктами господарювання телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності.
2. Комунальному підприємству «Київжитлоспецексплуатація» укладати договори на розміщення телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності».
Проте, Антимонопольний комітет України, не дивлячись, що предметом дослідження у справі № 136-26.13/388-12 є рішення Київської міської ради від 14.07.2011 № 378/5765 в цілому, а не в частині питання ціноутворення та розподілу отриманих коштів від послуги, у своєму Поданні про попередні висновки не надає оцінки на предмет відповідності/невідповідності вимогам законодавства про захист економічної конкуренції пунктів 1, 2 Рішення Київської міської ради від 14.07.2011 № 378/5765 та які не пов’язані з прийнятим рішенням у справі № 136-26.13/388-12.
Крім цього, з аналізу положень Конституції і законів України є підстави вважати, що за органами місцевого самоврядування законодавцем закріплюється право на зміну та скасування власних рішень. Тобто, саме Київська міська рада має право вносити зміни та скасовувати свої рішення на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, керуючись у своїй діяльності ними та актами Президента України, Кабінету Міністрів України.
У Конституції України зазначено також, що рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняються у встановленому законом порядку з одночасним зверненням до суду (частина друга статті 144). Цьому конституційному положенню відповідає частина десята статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у якій визначено, що акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку, та інші закони України, зокрема «Про столицю України - місто-герой Київ», згідно з частиною третьою статті 8 якого рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції або законам України зупиняються в установленому законом порядку з одночасним зверненням до суду.
Отже, зі змісту названих законодавчих приписів вбачається, що рішення органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб з мотивів невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними з ініціативи заінтересованих осіб судом загальної юрисдикції, тобто в судовому порядку.
Разом з цим, Конституційний Суд України, у своєму рішенні від 16.04.2009 № 7-рп/2009 у справі № 1-9/2009 зазначає, що «… це не позбавляє орган місцевого самоврядування права за власною ініціативою або ініціативою інших заінтересованих осіб змінити чи скасувати прийнятий ним правовий акт (у тому числі і з мотивів невідповідності Конституції чи законам України)».
Отже, вважаємо, що рішення Київської міської ради від 14.07.2011 № 378/5765 «Про питання впорядкування діяльності суб’єктів господарювання в галузі зв’язку та інформаційних технологій» зберігатиме свою чинність та є обов’язковим до виконання на відповідній території до настання однієї з подій: 1) прийняття власного рішення про його скасування; 2) скасування в судовому порядку; 3) з ініціативи та звернення заінтересованих осіб змінити чи скасувати це рішення.
2) Слід зазначити, що на сьогоднішній день Мінрегіоном розроблено, проте, ще в стадії погодження з заінтересованими державними органами і не подано на розгляд до Кабінету Міністрів України проект Правил надання доступу до інфраструктури будинкової розподільної мережі.
Так, 26 вересня 2017 року на офіційному веб-сайті Мінрегіону http://www.minregion.gov.ua/ у рубриці «Нормативно-правова база», підрубриці «Регуляторна політика», оприлюднені проекти постанов Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил надання доступу до інфраструктури об’єкта будівництва» та «Про затвердження Правил надання доступу до інфраструктури будинкової розподільної мережі», які були непогоджені Державною регуляторною службою України.
Повторно, 11 грудня 2017 року Мінрегіоном оприлюднено доопрацьовані проекти постанов Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил надання доступу до інфраструктури об’єкта будівництва» та «Про затвердження Правил надання доступу до інфраструктури будинкової розподільної мережі».
Як зазначено у Поданні про попередні висновки, Антимонопольним комітетом України також надано зауваження та пропозиції до доопрацьованих проектів Правил надання доступу.
Таким чином, на сьогодні не відомо, який період ще триватиме процедура погодження тексту проектів зазначених нормативно-правових актів, орієнтовна дата їх прийняття та набрання чинності.
Проект Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури будинкової розподільної мережі Мінрегіоном до сьогодні не розроблений взагалі та, відповідно, не оприлюднений для громадського обговорення.
Отже, рішення Київської міської ради від 14.07.2011 № 378/5765 «Про питання впорядкування діяльності суб’єктів господарювання в галузі зв’язку та інформаційних технологій» зберігатиме свою чинність та є обов’язковим до виконання до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил надання доступу до інфраструктури будинкової розподільної мережі» (яка, по факту, ще не винесена на розгляд Кабінету Міністрів України) та наказом Мінрегіону про затвердження Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури будинкової розподільної мережі.
Враховуючи наведене та наявність ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях Київської міської ради, про що зазначається і у Поданні про попередні висновки, пропонуємо, в межах розгляду справи № 136-26.13/388-12, внести рекомендації до Київської міської ради та зобов’язати скасувати рішення від 14.07.2011 № 378/5765 «Про питання впорядкування діяльності суб’єктів господарювання в галузі зв’язку та інформаційних технологій», як таке, що суперечить вимогам Закону про доступ та не відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції.
З повагою
Голова Правління Інтернет Асоціації України О. Федієнко