Міністру освіти та науки України
Табачнику Д.В.
Копія: Голові Державної служби інтелектуальної власності України
Ковіню М.В.
Вих. № 144
від 05 вересня 2013 р.
Щодо проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет»
Шановний Дмитре Володимировичу!
Інтернет Асоціація України (ІнАУ), яка об'єднує понад 150 підприємств сфери інформаційно-комунікаційних технологій України, засвідчує Вам свою щиру повагу та звертається з наступним.
Державною службою інтелектуальної власності України доопрацьовано проект Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет» (далі – проект Закону), редакція якого 21.08.2013 оприлюднена на офіційному сайті із запрошення до участі в громадському обговорені названого законопроекту всіх зацікавлених осіб.
Однак, розробником зауваження та пропозиції до законопроекту, надані листом від 01.07.2013 № 106, і які з точки зору ІнАУ є принциповими, не враховані, а доопрацьована редакція має чисельні недоліки та порушення чинного законодавства
1. Щодо визначення проблеми, яку передбачається розв’язати шляхом державного регулювання
Як зазначає розробник у Пояснювальній записці до проекту Закону - метою проекту є забезпечення ефективного захисту авторського права і суміжних прав (далі – АП і (або) СП) при використанні відповідних об’єктів у мережі Інтернет, забезпечення можливості притягнення до відповідальності різних категорій суб’єктів, від яких залежить створення умов для правомірного використання об’єктів АП і СП у мережі Інтернет.
Чинна редакція Закону України «Про авторське право і суміжні права» містить узагальнені норми, спрямовані на захист особистих немайнових і майнових прав авторів та їх правонаступників, пов'язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення.
Проектом Закону не пропонується розроблення єдиного ефективного механізму захисту особистих немайнових і майнових прав авторів, які б відповідали потребам сьогодення, не планується вжиття комплексу дієвих заходів боротьби із порушеннями АП і (або) СП в цілому, а передбачається запровадження окремого регулювання порушень саме в мережі Інтернет.
В той же час, поряд зі швидким розвитком технічного процесу та вільним доступом до багатьох інформаційних ресурсів виникають сприятливі умови для недобросовісного використання об’єктів АП і (або) СП не лише у мережі Інтернет, а й інших інформаційних ресурсах.
Запропоноване регулювання не охоплює в повному обсязі правовідносини в сфері АП і (або) СП, а також правопорушення, які виникають в ході технологічного розвитку, у зв’язку з чим не запропоновано адекватного механізму їх розв’язання, не доведено обґрунтованої необхідності запровадження окремого регулювання порушень АП і (або) СП саме в мережі Інтернет серед аналогічних порушень АП і (або) СП за допомогою будь-яких інших ресурсів.
2. Щодо цілей державного регулювання та аналізу механізмів, які пропонуються застосувати для розв’язання проблем
На думку розробника, оптимальним шляхом забезпечення умов для ефективного захисту прав суб’єктів АП і(або) СП у мережі Інтернет є залучення до «співпраці» провайдерів, операторів телекомунікацій, інших суб’єктів господарювання, які надають послуги з розміщення і (або) технічного забезпечення функціонування (адміністрування) веб-сайту, на якому розміщені об’єкти АП і (або) СП, в тому числі послуги з реєстрації доменних імен в мережі Інтернет (з Пояснювальної записки).
Слід зазначити, що ефективне формування та реалізація державної політики не може здійснюватись шляхом підміни функцій центрального органу виконавчої влади у відповідній сфері економіки на впровадження з цією метою додаткових навантажень та зобов’язань на суб’єктів господарювання для вирішення існуючих проблем. Натомість, при детальному аналізі законопроекту встановлено перекладення обов’язків Установи в частині здійснення нею захисту АП і (або) СП на операторів, провайдерів телекомунікацій (або як називає їх законопроект - «сервісна служба»), зокрема, передбачається запровадження значного обсягу додаткових зобов’язань суб’єктів господарювання сфери телекомунікацій (ч.5 ст.52-1; ч.7 ст.52-1, абз.1 ч.8 ст.52-1, абз.2 ч.8 ст.52-1 абз.1 ч.10 ст.52-1, абз.3 ч.10 ст.52-1).
Водночас, відповідно до запропонованих проектом змін до Закону України «Про авторське право та суміжні права» дії з припинення порушення АП і (або) СП будуть полягати у блокуванні «Сервісною службою» доступ до відповідних об’єктів АП і (або) СП на веб-сайті якщо будь-хто заявить про нібито порушення його АП і (або) СП (ч.7 ст.52-1, ч.8 ст.52-1).
При цьому, доведеність факту наявності або відсутності правопорушення не має ніякого значення, на думку розробника, достатнім буде наявність заяви про виявлення порушення АП і (або) СП у мережі Інтернет.
Варто зазначити, що законопроектом не передбачається здійснення Установа заходів щодо перевірки обсягу АП і (або) СП заявника.
Слід зазначити також, що при практичній реалізації проекту Закону в запропоновані редакції, він фактично закріпить механізм спекулювання «заявниками» своїми нібито порушеними правами з метою блокування роботи веб-сайту та/або формування негативного іміджу «осіб, щодо яких є претензія», та можуть стати новим інструментом боротьби з конкурентами в мережі Інтернет, що може викликати масовий відтік клієнтів в зарубіжні дата-центри. Доцільно зазначити, що законопроектом не передбачається ніяких санкцій до таких недобропорядних «заявників».
Тобто запропоновані зміни до Закону України «Про авторське право і або суміжні права», всупереч вимогам ст.5 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», є непослідовними та не узгоджуються з чинними регуляторними актами:
1) Порушення норм Конституцією України, якими регламентована презумпція невинуватості - особа вважається невинуватою у вчиненні протиправного діяння, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено судове рішення. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення.
2) Порушення презумпції авторства, передбаченої ст. 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» - Первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору.
3) Порушення прав споживачів на належну якість послуги та обслуговування, передбачені ч.1 ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів» та права споживача телекомунікаційних послуг на вільний доступ до таких послуг, їх своєчасне і якісне одержання (ч.1 ст.32 Закон України «Про телекомунікації»), оскільки на практиці, блокування доступу до відповідних об’єктів АП і (або) СП на веб-сайті, фізично буде означати відключення кінцевого обладнання абонента за наявності мінімальних підстав порушення АП і (або) СП в мережі Інтернет.
4) Порушення Закону України «Про захист економічної конкуренції» - Суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
5) Закону України «Про телекомунікації» - відсутності таких видів діяльності як то «надання послуг в мережі Інтернет», чи «послуги з розміщення і (або) технічного забезпечення функціонування сайту в мережі Інтернет», або «блокування доступу».
6) ст. 361 Кримінального кодексу «втручання в роботу телекомунікаційних мереж» - оскільки термін «блокування доступу» не узгоджуються з діючою редакцією Закону України «Про телекомунікації» та дозволяє неоднозначне тлумачення і може використовуватись, в тому числі як втручання в телекомунікаційні мережі.
7) Закону України «Про телекомунікації» - оскільки запропоноване поняття «сервісна служба» - провайдери, оператора телекомунікацій, інший суб’єкт господарювання, який надає послуги з розміщення і (або) технічного забезпечення функціонування (адміністрування) веб-сайту, на якому розміщені об’єкти авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі послуги з реєстрації доменних імен у мережі Інтернет, не кореспондується з нормами вказаного спеціального Закону України, а тому достеменно не можливо чітко виокремити суб’єктів, які підпадають під дію законопроекту.
Реалізація поставлених перед законопроектом цілей щодо захисту у мережі Інтернет законних прав та інтересів осіб, яким належать права на об’єкти АП і (або) СП, а також виконання Україною своїх міжнародних зобов’язань, досягається шляхом навантаження суб’єктів господарювання в сфері телекомунікацій додатковими обов’язками, а в разі їх неналежного виконання застосування до останніх адміністративних санкцій. Такий спосіб є неефективним, неадекватним та порушує баланс інтересів споживачів при отриманні телекомунікаційних послуг та операторів, провайдерів телекомунікацій, регламентуючи виключні та законні випадки призупинення їх роботи.
Слід зазначити, що на даний час нормою ст. 38 Закону України «Про телекомунікації» передбачено, зокрема, право операторів, провайдерів телекомунікацій здійснювати відключення кінцевого обладнання на підставі рішення суду, якщо воно використовується абонентом для вчинення протиправних дій або дій, що загрожують інтересам державної безпеки. Так само, лише на підставі рішення суду оператор, провайдер телекомунікацій зобов’язаний обмежувати доступ своїх абонентів до ресурсів, через які здійснюється розповсюдження дитячої порнографії (ч.1 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації»).
Крім того, чинна редакція вказаних вище статей Закону України «Про телекомунікації» відповідає приписам ст. 124 Конституції України, відповідно до якої правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються. Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.
3. Щодо аналізу очікуваних результатів від запровадження регуляторного акту
Згідно з вимогами статті 8 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» розробник проекту регуляторного акта при підготовці аналізу регуляторного впливу повинен оцінити можливість впровадження та виконання вимог регуляторного акта залежно від ресурсів, якими розпоряджаються органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи, які повинні впроваджувати або виконувати ці вимоги
Однак, проектом Закону не забезпечується принципу ефективності державного регулювання в частині досягнення максимально можливих позитивних результатів за рахунок мінімально необхідних витрат ресурсів, зокрема, суб’єктів господарювання.
Для того щоб перекривати доступ до конкретного файлу, потрібні додаткові технічні та людські ресурси операторів, провайдерів телекомунікацій.
До того ж, хоч законопроект і звільняє оператори та провайдери телекомунікацій від відповідальності за дії з припинення порушення АП і (або) СП, тобто блокування доступу до веб-сайту, він не звільняє операторів, провайдерів телекомунікацій від їх обов’язку, передбаченого п. 16 ч.1 ст.19 Закону України «Про телекомунікації», попереджувати споживачів про можливе скорочення переліку телекомунікаційних послуг чи відключення їх кінцевого обладнання у випадках і порядку, передбачених правилами надання і отримання цих послуг, що в свою чергу також потребує додаткові технічні та людські ресурси операторів, провайдерів телекомунікацій.
До того ж реалізація проекту Закону в супереч заявленому фінансово – економічному обґрунтуванню потребує додаткових матеріальних та інших витрат з державного та місцевих бюджетів, зокрема, на організацію та обслуговування Реєстру заяв про порушення авторського права і (або) суміжних прав у мережі Інтернет.
З метою попередження ймовірних негативних наслідків від запровадження запропонованих законопроектом змін, а також з урахуванням загроз, які несуть окремі норми законопроекту для свободи слова та демократії в державі через суперечливість формулювань та неузгодженість з нормами діючого законодавства України, законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет» потребує суттєвого доопрацювання з урахуванням наведених у цьому листі зауважень.
Ми вважаємо, що при впровадженні законодавчих новацій в сфері авторського права та суміжних прав, в тому числі стосовно інтернет-контенту, з боку органів законодавчої та виконавчої влади має застосовуватися зважений підхід, з залученням до розробки проектів нормативних актів представників бізнесу і громадськості, з використанням кращого світового досвіду. Інтернет Асоціація України готова направити своїх експертів до відповідних робочих груп з вдосконалення законодавства у даній сфері.
З повагою,
Голова Правління
Інтернет Асоціації України Т. Попова