Голові Національної комісії, що
здійснює державне регулювання у
сфері зв’язку та інформатизації
Животовському О.М.
Вих. № 02
від 10 січня 2018 р.
Щодо проекту рішення НКРЗІ «Про
внесення змін до Порядку здійснення
державного нагляду за ринком
телекомунікацій»
Шановний Олександре Миколайовичу!
Інтернет Асоціація України (далі – ІнАУ) засвідчує Вам свою повагу та звертається з приводу наступного.
13 грудня 2017 року на офіційній веб-сторінці Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації (далі – НКРЗІ) http://www.nkrzi.gov.ua у рубриці «Регуляторна діяльність НКРЗІ», підрубриці «Регуляторні акти», оприлюднений проект рішення НКРЗІ «Про внесення змін до Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій» (далі – проект Рішення).
Термін подання пропозицій та зауважень до проекту Рішення визначено до 22.01.2018.
ІнАУ, здійснивши аналіз положень проекту Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій (далі – проект Порядку), надає свої зауваження та пропозиції.
1. У пункті 1 Розділу І «Загальні положення» проекту Порядку зазначено: «цей Порядок розроблено відповідно до Законів України «Про телекомунікації» …. та встановлює порядок контролю за додержанням ліцензійних умов у сфері телекомунікацій».
З 28.06.2015 набрав чинності Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі – Закон про ліцензування), який регулює відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності та встановлює єдиний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Законом визначено, що види господарської діяльності, не зазначені у статті 7 Закону, ліцензуванню не підлягають.
Законом також встановлюється, що ліцензування діяльності у сфері телекомунікацій втрачає чинність з 1 січня 2018 року. При цьому, Законом про ліцензування не внесено відповідні зміни до Закону України «Про телекомунікації».
Проте, у частині третій статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом про ліцензування.
Отже, за таких обставин, є таким, що не повністю враховує вимоги Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» в частині відміни ліцензування у сфері телекомунікацій, положення пункту 1 Розділу І «Загальні положення» проекту Порядку в частині встановлення порядку контролю за додержанням операторами телекомунікацій ліцензійних умов у сфері телекомунікацій (окрім випадків, коли ліцензії операторами телекомунікацій отримані до 01.01.2018 і вони є чинними).
Є такими, що не відповідають вимогам Закону про ліцензування й інші положення проекту Порядку щодо контролю та перевірки НКРЗІ наявності ліцензій у сфері телекомунікацій та дотримання ліцензійних умов, а саме: абзаци 3, 4 пункту 2 Розділу ІІ «Організація державного нагляду (контролю) за ринком телекомунікацій», пункт 2 Розділу IV «Позапланові перевірки», пункти 12, 13 Розділу VII «Порядок оформлення результатів перевірки», а також питання щодо здійснення діяльності у сфері телекомунікацій згідно з ліцензією, викладені у Розділі V «Вичерпний перелік питань щодо проведення перевірки» Додатку 4 до проекту Порядку.
Пропозиція: положення проекту Порядку, які визначають порядок контролю НКРЗІ за додержанням ліцензійних умов у сфері телекомунікацій, привести у відповідність до вимог Закону про ліцензування.
2. У абзацах 5 та 6 пункту 4 Розділу І «Загальні положення» проекту Порядку зазначено, що НКРЗІ у процесі виконання покладених на неї завдань щодо державного нагляду (контролю) вимагає від суб’єктів ринку телекомунікацій усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагає припинення дій, які перешкоджають здійсненню державного нагляду (контролю).
Такі повноваження, дійсно, передбачені для органу державного нагляду (контролю) частиною першою статті 8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Проте, такі повноваження прямо не встановлені для НКРЗІ, як державного органу, що здійснює нагляд за ринком телекомунікацій, у Законі України «Про телекомунікації» (далі – Закон) та Положенні про НКРЗІ, затвердженому Указом Президента України від 23.11.2011 № 1067/2011 зі змінами (далі – Положення про НКРЗІ).
Отже, пропонуємо конкретизувати шляхи та механізми реалізації повноважень НКРЗІ, як органу державного нагляду (контролю) за ринком телекомунікацій, визначені у абзацах 5 та 6 пункту 4 Розділу І «Загальні положення» проекту Порядку, у відповідність до вимог Закону та Положення про НКРЗІ в частині прав та повноважень НКРЗІ.
3. У абзаці 7 пункту 4 Розділу І «Загальні положення» проекту Порядку зазначено, що НКРЗІ у процесі виконання покладених на неї завдань щодо державного нагляду (контролю) одержує пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), у випадках та порядку, визначених законом.
Проте, запропоноване у проекті Порядку положення частково не узгоджується з положеннями Закону та Положення про НКРЗІ, у яких закріплено вичерпний перелік прав та повноважень НКРЗІ, а також не встановлені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Зокрема, у пунктах 5 та 7 частини третьої статті 19 Закону вказано на право НКРЗІ у ході здійснення нагляду за ринком телекомунікацій отримувати від суб’єктів ринку телекомунікацій інформацію, документи, пояснення та інші матеріали. А, відповідно до абзацу 2 підпункту 1 пункту 6 Положення про НКРЗІ, має право отримувати безоплатно в установленому законом порядку від операторів, провайдерів телекомунікацій необхідну для виконання своїх повноважень звітність та інформацію, у тому числі таку, що містить фінансово-економічні показники.
Отже, Законом та Положенням про НКРЗІ не встановлено право НКРЗІ вимагати від операторів, провайдерів телекомунікацій довідки та відомості з питань, прямо не визначених законодавством.
Крім цього, пунктом 10 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, під час проведення державного нагляду (контролю) не допускається вилучення у суб’єктів господарювання оригіналів їхніх фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, а також комп’ютерів, їх частин, крім випадків, передбачених кримінальним процесуальним законодавством.
Пропозиція: повноваження НКРЗІ, визначені у абзаці 7 пункту 4 Розділу І «Загальні положення» та пунктах 4, 5 Розділу VІ «Порядок допуску уповноважених НКРЗІ посадових осіб до здійснення перевірки» проекту Порядку, привести у відповідність до обсягу прав та повноважень, наданих НКРЗІ Законом та Положенням про НКРЗІ та зазначити, що оригінали документів та матеріалів надаються суб’єктами господарювання лише для ознайомлення.
4. У абзаці 9 пункту 4 Розділу І «Загальні положення» проекту Порядку зазначено, що НКРЗІ у процесі виконання покладених на неї завдань щодо державного нагляду (контролю) з метою розгляду звернень фізичних та юридичних осіб, що надходять до НКРЗІ, отримує від операторів, провайдерів телекомунікацій необхідні документи та інформацію, а також видає в установленому порядку приписи за результатами розгляду звернень.
Проте, вважаємо, це положення проекту Порядку не узгоджується з частиною першою статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», де наведено вичерпний перелік підстав для здійснення позапланових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю). Зокрема, у абзаці 5 частини першої статті 6 вказаного Закону, як підставу здійснення позапланового заходу, визначено «звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров’ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності)». Таким чином, тільки зазначене у нормі цього Закону звернення фізичної особи може бути підставою для здійснення позапланового заходу органом державного нагляду (контролю), а не будь-яке звернення від фізичних чи юридичних осіб про порушення законодавства, що надходить до НКРЗІ.
Враховуючи наведене, пропонуємо абзац 9 пункту 4 Розділу І «Загальні положення» проекту Порядку привести у відповідність до частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та внести відповідні зміни до пункту 12 Розділу VІІ «Порядок оформлення результатів перевірок» проекту Порядку.
5. У пункті 1 Розділу ІІ «Організація державного нагляду (контролю) за ринком телекомунікацій» проекту Порядку зазначається, що «державний нагляд (контроль) за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства…».
Проте, у статті 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у визначенні терміну зазначено, що заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом. Отже, законодавством не передбачено здійснення інших заходів, окрім, як планові та позапланові заходи у визначених формах.
Тому, із пункту 1 Розділу ІІ «Організація державного нагляду (контролю) за ринком телекомунікацій» проекту Порядку пропонується виключити словосполучення «інших заходів відповідно до законодавства».
6. Розділ ІІІ «Планові перевірки» та Розділ IV «Позапланові перевірки» проекту Порядку необхідно доповнити положеннями, встановленими у частині одинадцятій статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», у якій вказано, що плановий чи позаплановий захід щодо суб’єкта господарювання-юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи-підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.
7. У пункті 1 Розділу ІV «Позапланові перевірки» проекту Порядку зазначається, що рішення про проведення позапланової перевірки приймається за наявності підстав, визначених у частині третій статті 19-1 Закону України «Про телекомунікації» та частині першій статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
З метою однакового розуміння та застосування зазначених приписів законодавства, відповідності дій уповноважених НКРЗІ посадових осіб вимогам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», пропонуємо у пункті 1 Розділу ІV «Позапланові перевірки» проекту Порядку навести чітко визначений перелік підстав для здійснення позапланових заходів за ринком телекомунікацій.
На нашу думку, саме чітко сформований перелік таких заходів у проекті Порядку усуватиме можливі непорозуміння щодо допуску суб’єктами ринку телекомунікацій уповноважених НКРЗІ посадових осіб до здійснення заходів державного нагляду (контролю) та економії часу, відведеного на здійснення таких заходів.
8. У пункті 4 Розділу ІV «Позапланові перевірки» проекту Порядку необхідно конкретизувати, що саме керівник або уповноважена ним особа повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу, а не зазначати загальним поняттям «суб’єкт ринку телекомунікацій».
9. У пункті 1 Розділу V «Посвідчення на проведення перевірки» проекту Порядку зазначається, що на підставі наказу Голови НКРЗІ про проведення планової перевірки або рішення НКРЗІ про проведення позапланової перевірки оформляється посвідчення (додаток 1) на проведення перевірки (далі – посвідчення), яке підписується Головою НКРЗІ або посадовою особою, уповноваженою Головою НКРЗІ, із зазначенням прізвища, ім’я та по-батькові і засвідчується печаткою НКРЗІ.
Пропозиція: в цьому пункті та інших пунктах проекту Порядку, де вживається термін «посвідчення на проведення перевірки» замінити на термін «посвідчення (направлення) на проведення перевірки», як це визначено у Законі України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Крім цього, після слів «засвідчується печаткою НКРЗІ» доповнити виразом: «за наявності», що відповідатиме вимогам Закону України № 1982-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними особами-підприємцями».
10. Із пункту 5 Розділу V «Посвідчення на проведення перевірки» проекту Порядку виключити останнє речення: «У разі потреби для розгляду питань, що належать до повноважень НКРЗІ, до участі в проведенні перевірки (із включенням до посвідчення) залучаються спеціалісти центральних і місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій усіх форм власності (за погодженням з їх керівниками)».
По-перше, із змісту даного речення не розкрито та не зрозуміло, які інші спеціалісти, з яких саме питань та з якими повноваженнями можуть брати участь у здійсненні заходу державного нагляду за ринком телекомунікацій з питань, що належать до повноважень НКРЗІ, адже коло питань для здійснення заходу зарані визначено. По-друге, процедура та порядок здійснення комплексних заходів визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а залучення інших спеціалістів до процесу проведення перевірки не встановлено.
Тому, вважаємо, що запропоновані у проекті Порядку положення не відповідають законодавству та підлягають виключенню з тексту.
11. Розділ VІ «Порядок проведення перевірок. Планові перевірки» проекту Порядку доповнити положенням, встановленим у абзаці 7 частини четвертої статті 5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», зокрема, в частині закріплення права операторів, провайдерів телекомунікацій не допускати посадову особу НКРЗІ до здійснення планової перевірки в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу.
12. У частині третій пункту 1 Розділу VІ «Порядок проведення перевірок. Планові перевірки» проекту Порядку після слів «під розписку» вказати, що на повідомленні під розписку зазначаються дата, ПІБ (розшифровані) та підпис керівника або уповноваженої особи суб’єкта ринку телекомунікацій.
13. Пункт 4 Розділу VІ «Порядок проведення перевірок. Позапланові перевірки» проекту Порядку доповнити положенням абзацу шостого частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», в якому зазначено, що перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) за зверненням фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, посадові особи зобов’язані пред’явити керівнику чи уповноваженій особі суб’єкта господарювання – юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі-підприємцю або уповноваженій ним особі також копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки.
Крім цього, у пункті 4 Розділу VІ «Порядок проведення перевірок. Позапланові перевірки» проекту Порядку необхідно врахувати вимоги частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо підстави для здійснення позапланових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) виключно за зверненням фізичної особи (фізичних осіб) про порушення.
14. У пункті 1 Розділу VІ «Порядок проведення перевірок. Проведення позапланових перевірок у відокремлених підрозділах суб’єктів ринку телекомунікацій» проекту Порядку вказати спосіб інформування керівника суб’єкта ринку телекомунікацій про проведення позапланової перевірки відокремленого підрозділу та спосіб передачі копії посвідчення, де та як буде здійснюватися фіксація про виконання таких дій посадовою особою НКРЗІ.
15. У пункті 2 Розділу VІ «Порядок проведення перевірок. Проведення позапланових перевірок у відокремлених підрозділах суб’єктів ринку телекомунікацій» проекту Порядку замість «не пізніше однієї години» зазначити «не пізніше двох робочих годин».
16. У пункті 5 Розділу VІ «Порядок допуску уповноважених НКРЗІ посадових осіб до здійснення перевірки» проекту Порядку передбачається надання суб’єктом ринку телекомунікацій уповноваженим НКРЗІ посадовим особам пояснень, довідок, відомостей, матеріалів з питань перевірки на запит. Проте, така форма взаємодії, як надання запиту органом державного нагляду (контролю) до суб’єкта господарювання у ході здійснення державного нагляду (контролю) не встановлена Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Тому, пункт 5 Розділу VІ «Порядок допуску уповноважених НКРЗІ посадових осіб до здійснення перевірки» пропонується виключити з тексту проекту Порядку.
17. У пункті 11 Розділу VІ «Порядок допуску уповноважених НКРЗІ посадових осіб до здійснення перевірки» проекту Порядку встановлюється право уповноваженим НКРЗІ посадовим особам складати у довільній формі в двох примірниках акт про чинення перешкод, які не дають здійснювати перевірку в повному обсязі. Проте, які саме дії можуть свідчити про перешкоджання суб’єктом ринку телекомунікацій, його відокремленим підрозділом у здійсненні перевірки, не визначено. Відтак, уповноважені НКРЗІ посадові особи можуть суб’єктивно та на власний розсуд визначати такі обставини та факти при складанні акту.
Вважаємо, що пункт 11 Розділу VІ «Порядок допуску уповноважених НКРЗІ посадових осіб до здійснення перевірки» підлягає виключенню із змісту проекту Порядку, що обґрунтовуємо наступним. Частиною п’ятнадцятою статті 4 та частиною четвертою статті 5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов’язані використовувати виключно уніфіковані форми актів. Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті.
Отже, відповідно до вимог зазначеного Закону, складання будь-яких актів у довільній формі у ході здійснення перевірки, не допускається.
Враховуючи вищенаведене, вважаємо, що проект Порядку потребує доопрацювання з метою врахування в ньому вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та Закону України «Про телекомунікації».
З повагою
Голова Правління Інтернет Асоціації України О. Федієнко